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1、构成要件的概念与构成要件的理论〔摘 要〕 从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。〔关键词〕 构成要件概念理论新康德主义一、前言(一)刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。它一方面通过向人民预
2、告实施何种行为就会被科处何种刑罚,使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机,从而使其放弃想实施违法行为的念头(犯罪抑止机能)。但是,另一方面,它同时又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚,防止国家侵害人民的权利(人权保障机能)。然而,将应受刑罚处罚的行为称为犯罪是世界共通的理解,任何一个国家的刑法与刑法学都是围绕什么行为能被称为犯罪而发展起来的。因此,刑法学中最重要的领域是明确将什么作为犯罪的犯罪论。(二)不过,关于将什么作为犯罪,存在各种各样的说明方法。中国直到最近似乎才提倡各种各样的见解,但是,我听说现在仍然有力的见
3、解所遵从的,是分为客观的方面与主观的方面、比较平面地说明犯罪这种一般在社会主义国家所见的看法。这是社会主义国家独特的方法吗?也就是说,这种说明是最适合社会主义法制的吗?对中国而言,这是一个有趣的问题点吧。只是,我想在此先指出一点,历史地看,并非是社会主义国家诞生之后才在人类历史上出现这种方法。实际上,以古罗马法的解释为基础而发展起来的中世纪以来的德国普通法(Gemeinrecht)的传统,直到19世纪中叶,都是分为“客观的归属与主观的归属”(imputatiofacti与imputatioiuris)两个方向,来判定某种事
4、实能否说是犯人的“过错”。现在的中国刑法学的通说,也可以说基本上是同样的吧。然而,德国从19世纪中叶开始,立足于近代法思想与原理的法律学开始发展,其中区分违法性与责任的见解逐渐变得有力。进入20世纪以后,这种见解基本上成为通说,它对日本也产生了强烈的影响。在现在的日本,几乎没有学者采用分为客观面与主观面来说明犯罪的成立的见解。虽然关于构成要件的定位还存在争论,但是,关于区分违法性与责任来加以说明的方法则几乎没有异议。关于这种犯罪论的体系构成本身,为什么德国与日本会采取这种见解,我曾经也想将这一问题作为今天讲演的题目。但是,
5、这样的话,结果就可能会支持中国国内争论的一方,带有干涉内政的意味,因此,我改变想法,认为作为外国人最好是避免这种行动。尽管在今天的讲演中也会偶尔涉及这一问题,但是,我决定将讲演的题目限定在犯罪论体系中的构成要件这一概念和理论之上。这是因为,关于这一点,现在作为中国怎样考虑才好呢,对此似乎尚无一致的意见,而且,即使不打算正面采用它,它也是值得注意的存在,这似乎是无疑的。如果是这样的话,在70多年的长时期内,从外国人、亚洲人的立场,竭力思考了原本产生于德国的这一概念与理论的日本刑法学的动向,对中国而言,也无疑可以成为参考。7二
6、、构成要件论的产生和发展(一)无论是在当今的德国,还是在受其强烈影响的日本,关于犯罪的定义,一般都确立了“所谓犯罪,是符合构成要件的、违法、有责的行为”这一定义,将犯罪的概念要素分为“行为、构成要件符合性、违法性、责任(或者有责性)”乃是有力的见解。其中,所谓“违法性”,被认为形式上是违反了“作什么!”、“不得作什么!”这种作为命令•禁止的整体的“规范”,实质上则是侵害了法益或者使法益处于危险之中。与之相对,“责任”的实质被理解为能够施加“不象话”这种非难,即所谓“非难可能性”。说到德国与日本的刑法学为什么以这
7、种犯罪论为基本,是因为考虑到,明确了某种行为为什么被作为犯罪、为什么被科处刑罚的理论根据,就会有益于明确、限定处罚的范围。即使在中国,思考应当采用何种犯罪论时,当然也需要这种观点。但是,如前所述,我不打算更多地涉入这一问题。问题在于,想以违法性、责任这些概念要素构成犯罪的概念时,为了使处罚范围明确化,还需要在其上附加构成要件符合性这一要素吗?关于这一问题的思考,当然有必要回顾作为这一概念的祖国的德国的理论史。(二)在德国,最先提倡所谓“构成要件论”的,据说是1906年出版的由贝林格(Beling)这位学者撰写的《犯罪的理论
8、》一书。此前德国的犯罪论状况,上面已经简单地作了说明。贝林格认为,仅仅说犯罪是违法的行为,就容易招致法官的恣意,在进入“是违法、有责的”这种判断之前,有必要判断符合具有法律条文上坚实基础的构成要件。实际上,此前的德国也承认了“构成要件(Tatbestand)”这一概念本身。但是,并不明确其在犯罪概念中的
