柏浪涛构成要件符合性与客观处罚条件的判断.doc

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1、柏浪涛;构成要件符合性与客观处罚条件的判断构成要件符合性与客观处罚条件的判断柏浪涛[中国地质大学（北京）人文经管学院讲师]客观处罚条件是与不法、责任无关，但又能启动刑罚的一些条件或事项。我国刑法应否承认客观处罚条件的存在？如何解释丢失枪支不报罪中的“严重后果”？这些疑问一直是理论上难以妥善解决的棘手问题。客观处罚条件与不法构成要件要素是一对排斥性概念。基于不法与责任的限制关系原理，某一客观要素如果是不法构成要件要素，则对其需贯彻责任主义；如果不是不法构成要件要素，则对其无需贯彻责任主义，如果其又能决定刑罚的启动，则应为客观处罚条件。因此，判断我国刑法中是否存在客观处罚条件，应首先

2、判断该条件或事项是否是不法构成要件要素；若不是，但又能启动刑罚的，便应为客观处罚条件。因此，根据是否需要行为人认识来判断是否为客观处罚条件的传统做法，是一种本末倒置、由果推因的错误方法。客观处罚条件之所以不需要行为人认识，首先是因为其并非不法构成要件要素。某一要素或条件要成为不法构成要件要素，需具备两项特征：违法性与类型性。判断这两项特征正是构成要件符合性的判断内容，因此，客观处罚条件的判断与不法构成要件符合性的判断具有相互勾连的关系。（一）违法性特征刑法分则罪状描述的要素并非均为不法构成要件要素。有些罪状描述的要素并没有为构成要件行为的违法性提供实质根据，其并非不法构成要件要素

3、。1.“多次”我国刑法分则将“多次”实施作为某些犯罪的成立条件，例如盗窃罪、敲诈勒索罪等。“多次”只是一种对行为次数的统计结论；离开统计对象，单纯的次数没有实质意义，不会给违法性提供任何素材和根据。因此，“多次”本身不是不法构成要件要素。当然，如果对“多次盗窃”作整体判断，则属于不法构成要件要素。由于“多次”本身不是不法构成要件要素，所以不需要对其贯彻责任主义。但是，“多次”又能够启动刑罚，因此属于客观处罚条件。2.“违法所得数额”我国刑法分则将“违法所得数额较大”作为许多犯罪的成立条件，例如侵犯著作权罪。犯罪的本质是被害人的法益受到侵害，而不是行为人获利。所以，违法所得本身并不

4、能直接表征违法性。只是由于实务中无法具体统计著作权人的经济损失数额，故转而借用行为人的违法所得，间接表征本罪法益的受侵害程度。违法所得与法益侵害之间不具有“无A则无B”的必要条件关系，行为人没有违法所得，并不意味着本罪的法益不会受到侵害。因此，违法所得数额较大并不是不法构成要件要素，只是一种为了评价违法程度的间接借用符号，故对其不需要贯彻责任主义，但其又能够启动刑罚，因此属于客观处罚条件。（二）类型性特征构成要件结果是一种不法构成要件要素。某一结果要成为构成要件结果，一是需要具备违法性特征，即其为法益侵害结果；二是需要具备类型性特征，即其为构成要件行为类型性危险的相当性实现，换言

5、之，该结果能客观归责于构成要件行为。丢失枪支不报罪的“严重后果”，主要是指枪支被不法分子捡到并用于实施违法犯罪活动。该“严重后果”不是本罪构成要件行为制造的类型性危险的相当性实现，其不是本罪的构成要件结果。首先，丢失枪支不报告的行为对公共安全产生的危险，属于缓和的危险而非具体紧迫的危险，而构成要件结果必须是具体紧迫的危险的现实化。其次，不法分子捡到枪支并用于实施违法犯罪活动，不是丢失枪支不报告行为所制造的类型性危险的相当性实现。从经验法则评估，不报告行为与该后果之间不具有相当性的关联，后者在很大程度上是一种偶然结果。最后，本罪是真正的不作为犯罪，而成立不作为犯罪要求结果具有回避的

6、可能性。然而，本罪的行为人即便履行了报告义务，也难以避免上述后果。即使报告后警方积极寻找，捡到枪支的不法分子也完全可以躲避警方的调查，使用枪支实施不法行为。可见，该结果不具有回避可能性。概言之，这种“严重后果”虽是一种实害结果，但因其无法归责于构成要件行为，故不属于构成要件结果；又由于其能够启动刑罚，故属于客观处罚条件。（三）客观处罚条件的总结不法且有责仅表明该行为值得科处刑罚（可罚性）。当今的责任观念已经从积极的责任主义（有责任就有刑罚）转变为消极的责任主义（没有责任就没有刑罚）。不法与责任只是启动刑罚的必要条件，而非充分条件。立法者有时需要考虑科处刑罚的必要性（需罚性），客观

7、处罚条件便是立法者设置的体现需罚性的条件。当立法者将客观处罚条件设置为积极追究刑事责任的条件时，客观处罚条件就成为承担刑事责任意义上的犯罪成立条件；当立法者将客观处罚条件设置为消极阻却刑事责任的条件时，客观处罚条件就成为阻却刑事责任的事由。前者是积极的客观处罚条件，提升需罚性；后者是消极的客观处罚条件，降低需罚性。积极的客观处罚条件，譬如前述“多次盗窃”中的“多次”、侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大”、丢失枪支不报罪中的“严重后果”。消极的客观处罚条件，譬如刑法第201条第4款