法律的概念评读

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1、评读《法律的概念》“法律是什么”抑或“什么是法律”，这是一个自法律诞生以来便纠缠人类至今却未得正解的恼人问题。从历史发展来看，这个问题在西方引发的争论尤甚激烈及持久。以古代中国为代表的东方文明在“什么是法”上打起了太极：法，刑也；刑，律也；律，法也。古代中国有关法之为何的争论，似乎总脱不开刑、法、律三字圈定的窠臼。在这个循环命题下，也许我们获得了体系上的满足，却也总摆脱不了各种外在、内在的限制而日渐模糊了我们对于“法之为何”的认识。然而，西方世界则不同。古希腊的先哲们没能像中国古人般立马将“法”联系与“刑”，给

2、我们来个“法者，刑也，起于兵”之类的形而下描述。反倒从形而上的角度，站在哲学的立场上去探究法的含义。在此，形成了东西方之间关于“法律是什么”的分野。此后，东方关于“法律是什么”的讨论渐衰乃至偃旗息鼓了。而西方关于“法律是什么”的大讨论却如火山喷发般汹涌而出，又如滔滔江水般连绵不绝。在分析实证主义法学出现之前，西方法学界一直为自然法思想所主导。即便是中世纪附庸于神学之时也不例外。作为分析法学的重点抨击对象，我们有必要回顾自然法思想主导下的法学家们对“法律是什么”的认识。观察自古希腊到近代的自然法学家们的著述，几乎

3、少有不将“法”与“理性”联系在一起的。认为“理性即是法”或“经由理性发现的法律”等。不难看出，由于“理性”之不确定性，在此，法的定义也变得虚无缥缈了。也正是在此种背景下，奥斯丁便提出了对“法”进行实证主义研究，并以此种实证研究，最终廓定法律科学的范围。如此，给“法”下一个明确定义，以确定之后研究的范围，便成了实证主义者们的基础工作。作为承继奥斯丁的实证主义者，哈特正是站在奥斯丁的肩膀上，将法律实证主义研究推向又一个高峰。而这本《法律的概念》堪称哈特的巅峰之作，也较全面地概括了哈特关于“法律是什么”的认识及其对由

4、此衍生出的其他问题的看法。哈特在本书中给我们以全新的观察“法之为何”的视角，他并不像前人那般急于给“法”下一个明确无误的定义，一如奥斯丁所做的那样（把法定义为主权者制定的、以威胁为后盾获得普遍服从的命令）。而是将对法的定义抛给读者，转而将精力放在辨别法的核心要素上。通过对奥斯丁理论的批判吸收和进一步发展，哈特最终提出了自己的“规则论”。哈特认为，法律其实是这样的：在其中一种类型之规则的规范下（这个类型的规则可以被认为是基本的或初级的类型），不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为。另一种类型的规则规定

5、了人类可以通过做或说某些事，而引人新的、取消或修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作。作为第二类型的规则主要有变更规则、授权规则和裁判规则。在此，我们将展开对“规则论”的深入分析。法律作为初级规则和次级规则的集合。首先，什么是初级规则呢？哈特认为在我们想象的一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会，在其中社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度。这种社会结构便被哈特称为科予义务之初级规则的社会结构。然而，在这种简单的社会中，初级规则不可避免地存在三个缺陷

6、：第一是其具有不确定性；第二是其具有静态性；第三是其具有分散性因而是无效率的。针对这三个缺陷，哈特分别引入承认规则、变更规则和裁判规则作为补救。具体地说，承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应该由社会的压力加以支持。变更规则其最简单的形式就是授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级规则，以及废止旧的规则。裁判规则是授权给某些人对于在特定场合中，初级规则是否被违反，作出权威性的决定。自此

7、，我们初步勾勒出了哈特的法律规则体系。这是一个与奥斯丁的法律命令理论彻底决裂同时也异于凯尔森的规范论的新的法理论。不可否认，哈特在前人的基础上，适当吸收以自然法学派为代表的其他学派对实证主义学派的批评观点，糅合出一个他认为足以表示法律的规则说，堪称实证主义法学派的最高峰。那么，哈特的规则说有无可责难之处呢？结合历史以来对哈特学说的诸多批判，哈特的规则说自有不少漏洞值得我们探究。对规则论的最先攻击应是哈特在本书中已作了反击的“形式主义”和“规则怀疑论”。形式主义认为因语言固有的开放性结构，总存在规则模糊的地方或尚

8、未有规则加以规制之处，以此漏洞攻击规则说。而规则怀疑论则从根本上颠覆了规则说，因其根本否认规则之存在，更遑论法律是由规则组成的体系了。面对这两种攻击，哈特认为在应对形式主义上可以充分发挥司法机关的能动性，对规则体系中的漏洞予以弥补。而对于规则怀疑论者鼓吹的法律于法院的裁判中被发现的观点，哈特通过对司法判决能否做到不受规则限制角度予以阐释并进而得出否定的答案。当然，形式主义和规则怀疑论不