从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》

《从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、姓名黄河巍成绩学号13105017002评卷人中南财经政法大学研究生课程考试试卷（课程论文）论文题目从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》课程名称法学名著选读完成时间2014.6.11专业年级法学理论13级从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》摘要：H.L.A哈特在1961年出版了《法律的概念》一书，在这本充满了智慧光芒的分析法学代表作之中，哈特向我们阐述的许多理论观点，颠覆了百余年来英语世界法理学研究的许多既定传统。他所倡导的语境分析方法引领了20世纪下半叶法理学的整个发展方向，法律实证主义研究也由此逐步步入实践哲学阶段。而法律内在观点在哈特的理论中无

2、疑具有非常重要的地位，将其与法律外在观点进行对比研究，有利于我们加深对它的理解以及澄清一些错误的认识。本文第一部分将对《法律的概念》一书做一个概括性的综述；第二部分将重点论述对以法律的外在观点为基础构建的命令理论的剖析；第三部分将阐释法律内在观点的具体含义；最后一部分将说明内在观点对于当下中国法治实践的指导意义。关键词：外在观点外在观点法律的概念一．《法律的概念》综述《法律的概念》一书作为法理学著作中的经典中的经典，这已是无可非议的事实。在英语世界中，它无疑是一部分析实证主义法理学或转向或变革或发展的承上启下的作品。他弱化了一个旧语境，开启了一个新语境。在这个新语境

3、中，分析实证主义法理学拥有了新的叙事策略和新的话语诉求。这部作品在结构上除了前言、后记外共有十章，按其内容的不同可以简单概括为四个部分：(一)对奥斯丁法律命令说的批判主要包括第一章到第四章，它是从三个方面对奥斯丁的法律命令说进行批判的，即从法律、号令、命令的区别，法律的多样性，主权者与臣民这三个方面论述的，说明了法律与威胁为后盾的命令三个方面的不同之处： 1、适用范围。法律中刑法是与以威胁为后盾的命令最为相似了，但即使这样，它们之间的特征也是不同的，因为现在制定的许多法律皆对法律的制定者科予法律的义务，这与以威胁来命令他人去做是不同的。对于立法而言，立法者并不像是对

4、他人下达命令的人，因为法律颁布实施后也适用于自身。用哈特的话说立法者“他就像是约定的提出者，运用了规则所授予的权力，通常他可能（而要约人是必须）是处于这些权力的范围内中。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：41 2、内容。法律具有多样性，不止包括科予义务的规则，也包含授予权利的规则，而以威胁为后盾的命令却只有一方面，即要求他人必须做某事的义务性命令。 3、起源模式。虽然法律中的一个重要部分—成文法与胁迫命令最为相似，即成文法的颁布与命令的下达相似，是一项有意的、可预期的行为，但是法律中也包括习惯法，这是与胁迫命令的性质有本质上的区别的，

5、习惯法的出现是来自于人民长期共同生活而形成的，并不是一种有意的、可预期的行为。 （二）论述法律规则的问题 在这一部分，哈特详细地论述了法律作为规则的有关问题，说明了法律是初级规则与次级规则的结合，并且得出次级规则中的承认规则是法体系的基础。当然也存在不能正确把法律与规则正确对待的人，存在形式主义和规则怀疑论，哈特对其错误性进行了分析。哈特在第五章中区分两种相关但不同类型的规则，其中一种是初级规则，又称为“义务性规则”，它是第一性的规则，它是指不论人民愿意不愿意，他们被要求去做或不做某种行为的规则。另一种类型的规则是在第一种类型的规则的基础上产生的，它被称为次级规则，

6、它是关于初级规则的规则，它规定了人类可以通过说或做某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或以各式各样的方式确定它们作用范围，或控制它们的运作。次级规则的引入是为了弥补初级规则的缺陷，初级规则具有不确定性、静态性、社会压力的无效性。相应地，针对这些缺陷，分别产生了承认规则、变更规则、审判规则的次级规则。在详细论述了三种次级规则后，哈特进一步提出承认规则是法体系的基础，因为通过承认规则可以确定法律的范围，“在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准。”哈特.法律的概念.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2011：91这是一个

7、崭新的问题，我们不再认为法体系的基础在于法律上不受限制的主权者，以及人民之习惯性服从，而认为提供规则体系据以判定效力之判准的是终极的“承认规则”。在讨论法律作为一种规则的基础上，哈特又分析了形式主义和规则怀疑论，阐述了法律的开放结构，因为社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是特定的，这就需要社会成员将特定的行为、事物和情况涵摄到一般化分类当中。使用一般化的语言主要有两种方式：第一种是立法，第二种是判决先例，这两种都会存在法律的空缺结构，这就意味着存在某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院和官员从相竞逐的利益间取得均衡。可见，“在每一个法体系中