法律的概念97533

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1、法理学读书笔记——读《法律的概念》有感哈特，犹太人，英国法理学家，新分析实证主义法学创始人。他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。以哈特为首的新分析法学是第二次世界大战后形成和发展起来的，是现代西方分析实证主义法学中影响最大的一个派别。在浅读了这本书后，我对本书内容有了一个大致了解。第一，对法律“命令说”的批评。在本书第一章，哈特就提出了“什么事法律”这个问题，紧接着从批评奥斯丁的法律命令说开始建立自己的关于法律的概念。哈特首先谈到命令的多样性，命令这个概念与权威有极强固的联系，他远比强盗的威胁为后盾的命令更接近

2、于法律。由于命令和法律中都带有这种权威性因素，所以这将很容易给法律概念的正确阐释带来障碍。概括起来，哈特认为法律命令说的主要缺点是:这一定义似乎仅适用于刑法，刑罚是以刑法作为后盾，命令或制止一定行为的法律。现代国家的法律并不仅仅止于刑法，出了规定人们应从事或不从事一定行为的法律外，还有授予各种公私权利的法律。哈特对“主权者”进行了分析。就法律的产生方式而言，既有立法者的制定法，也有被承认的习惯法，它并不是以明文规定的形势产生的，并不属于主权者有命令的主权范畴。哈特认为，有效的法律制度的基本特征，不是人民一般地服从法

3、律，而是他们感到有义务服从法律。一个人被迫做某事不是有义务服从法律，而是他们感到有义务服从法律的必须条件。因此，为了用义务的概念去服从法律，就需要一个新的开端，人们必须使用“规则的概念”去解释法律。第二，法是第一性规则和第二性规则的结合。所谓第一性规则就是指社会成员规定义务、责任的规则，它要求人们做出一定的行为或者不作出一定的行为，而不管人们是否愿意与否。例如刑法的规则规定禁止杀人、抢劫。所谓第二性规则就是指那些授予权力的规则。例如规定国会怎样组成和怎样立法的规则，执行遗嘱或签订合同的规则等等。哈特认为，社会规则起

4、源于要求维持社会生活的社会压力，这种社会压力形成锁链式的约束力使得人们有一种不得随心所欲行事的义务。为了进一步澄清这两类规则的结合关系以说明法律体系的特征，哈特设想了一个没有立法机关、没有法院、没有官员的社会里存在的缺陷。在那里，社会控制的唯一手段是第一性规则，即设定义务的规则。哈特认为，仅仅是那些依靠血亲关系、共同感受和共同信仰联系在一起的小型而简单的原始社会，才能依靠这种社会控制方式生存。他还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件：一个是说凡是按照最终承认规则而有效地一切规则，必须一般地被遵守;另一

5、个是说这一制度中的第二性规则，必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。第三，对法律规则的内在观点和外在观点。哈特认为，只要有规则存在的地方，就会有对规则的不同看法和态度，这就是对法律规则的内在观点和外在观点。内在观点即持有这种观点的人接受这种法律规则，并以此作为指导。外在观点是说持有这种观点的人，他本人并未接受这种规则，却观察这些规则。他进一步指出，这两种以不同观点对待法律的人，对法律规则的表达方式也不同。一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系。一种人接受法律规则并以此作为自己行为的指导，自愿维护法

6、律规则并按照法律规则来评价自己或他人的行为;另一种人拒绝这种法律规则，仅从外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象采取关心这些规则。第四，法律和道德。哈特反对奥斯丁的法律命令说，主张“法律制度的中心”或“法理学科学的关键”在于他所提出的“第一性规则和第二性规则的结合”。哈特的学说虽然仍然坚持法律实证主义的基本立场，但却又倾向于靠拢自然法学说。他对法律和道德关系的一个基本论点是：任何法律都会都会受到一定社会集团传统道德或个人的、超过流行道德水平的、更开朗道德观点的影响。他还指出，法律是外在的东西，道德是内在的东西。在法

7、律上，不能因违反法律而解除其法律责任，但在道德上，确实可以找到免去责任的理由。哈特认为，每种法律制度都要受到社会道德和广泛道德的影响，这种道德影响或者通过立法明显地表现出来，或者通过司法判决潜移默化地起作用。他在坚持法律实证主义的基本立场的同时，承认执法时的正义性和法律与道德的相互渗透性。第五，最低限度内容的自然法。这一理论的大体内容是：人的目的是生存。我们所关心的是为着继续生存的社会调整，而不是自杀俱乐部的社会调整。根据人性以及人类生存世界的事实的明显判断，也即公理，就必须有某些行为规则，他们构成了一个社会的法律

8、和道德的共同因素。第六，广义的狭义的法律概念。哈特认为，对法律和道德之间关系的不同理解，往往体现在对以下事实的争论上，怎样看待一个在法定形式下制定的，但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。他认为广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为前一概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样性，狭义的法律概念却使我们对这些问题视而不见。在遇到官方权利被滥用的情况下，人们必须认