民间法视野下黑水城出土西夏文卖地契研究_兼与汉文卖地契的比较_韩伟

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1、2013年3月宁夏社会科学No．2．Mar．2013第2期(总第177期)SocialSciencesinNingxiaGen．No．177民间法视野下黑水城出土西夏文卖地契研究———兼与汉文卖地契的比较韩伟(陕西省社会科学院政治与法律研究所，陕西西安710065)摘要:以俄藏黑水城出土西夏文卖地契为材料，从民间法的视角，研究了卖地契中的亲族权利、官私转贷、违约责任和证人等问题，并就其特色与汉文契约进行了比较分析，认为尽管西夏文契约与汉文契约存在着一定差别，但在形式与内容方面，相类似的方面更多，因此与中国传统契约文化一脉相承。关键词:西夏

2、;黑水城;土地买卖;民间法中图分类号:K246.3文献标志码:A文章编号:1002－0292(2013)02－0086－05中国古代有着十分丰富的契约实践，在两汉以来，仅留存至今的契约文书，即数以千万计。然而，民间的契约与今日的契约法显然无法直接等同起来，契约法是现代社会的产物，中国古代并不存在，因此，试图从契约法的角度去考察中国古代契约并不十分可行。但是，这并非说，我们不能从法学的角度去考察古代的契约，事实上，中国古代的契约具有丰富的法律意蕴。特别是土地买卖契约，主要作为私人交易的文书，不仅是财产权的重要凭证，在有关民事争讼中，亦具有重

3、要的证据意义。然而，作为私人文书，毕竟与国家正式的律令制度有别，即使体现规范性，也是买卖双方之间特定关系的规范，而非一般交易关系的正式规范。因此，从法学的，尤其是民间法角度考察中国古代的契约，或许是一个适当的视角。民间法，亦即非正式的、非官方的规则、惯例等，它是人们长期生产、生活中约定俗成的，用以划分人们的［1］2权利义务和调解各类纠纷，具有规范性和一定约束力的行为规范。土地买卖契约，反映的则是民间财产交易中形成和运行的社会规范。中国古代的土地买卖契约浩如烟海，数以千万计。然而，留存至今的西夏文卖地契却相对罕见，因此也显示出其珍贵性。20

4、12年《历史研究》发布的由著名学者史金波整理并释读的黑水城出土西夏文卖地契就是弥足珍贵的文献材料，该批卖地契出土于内蒙古自治区额济纳旗黑水城遗址，20世纪初被俄国探险队发现并载运至圣彼得堡，今藏于俄罗斯科学院东方文献研究室手稿部。从社会经济、法律等方面，史金波已经对这些卖地契作出了深入并且出色的解读，然而，这些解读，在前后文间存在不少矛①盾，对卖地契所反映出的民间法规范，也有疏漏之处。因是之故，笔者不揣冒昧，在“史文”解读的基础上，侧重从民间法规范的角度，对这些卖地契的法律意蕴，以及其与汉文卖地契的联系与区别，再作阐发。收稿日期:2012

5、－12－06作者简介:韩伟(1982－)，男，陕西绥德人，陕西省社会科学院政治与法律研究所助理研究员，法学博士，主要研究方向为中国法律史。—86—一、民间法视野下西夏文卖地契的考察(一)亲族权利在中古社会，土地为家庭中最为重要的财产，在传统中原地区的“家产制”下，土地、宅舍属于家庭②“公有”，未得家内共同公有权利人之同意，任何人不得随意处分。在党项等游牧民族中，是否存在类似“家产制”的习俗，以前是不得其祥的，而新出土地买卖文书则提供了这方面的例证。天庆寅年正月二十四日邱娱犬卖地契(Инв．No．5124－2)、天庆寅年正月二十九日梁老房酉

6、等卖地契舍契(Инв．No．5124－1)，天庆寅年正月二十九日恧恧显令盛卖地契(Инв．No．5124－7、8)等卖地契在表述违约的情形中，多次出现“诸人共抄子弟等争讼者”一语，尤须引起关注。在该契约用语中，“共抄”，有的文书又作“同抄”，史金波认为其西夏文对译为“抄共”，即“同抄”意。“抄”为基层军事单位，同抄人不仅在军事上有密切关系，在平时社会经济中也密不可分。在后文中，他又认为“同抄子弟”与“卖主同宗近亲”，显然二者存在矛盾。虽然我们无法准确解释西夏文原意，但可以大致推断出，“抄”作为军事与行政合一的基层单位，与汉族地区的“乡里”

7、存在类似之处，因此，“同抄”大致等同于“同乡”，而同一乡里则以③宗族为下一级社会单位，故整体上将“同抄子弟”解释为“与卖主同乡的同宗近亲子弟”大致不谬。“争讼”西夏文对译为“口缚”，按汉语字面义为争议、诉讼。显然，不能按照表面含义将其直接解释为“诉讼”，按照提出地权争议的一般步骤，定然是先口头提出权利要求，因此对卖主构成一种“束缚”，这大约是“口缚”的原义。故“争讼”一次，应解释为口头提出对出卖土地的权利要求。因此，“共抄子弟等争讼者”可以理解为，与卖主同宗近亲的子、弟以口头的方式对所买卖土地提出权利要求。亲族子弟提出权利要求，正是间接表

8、示出其作为家庭财产公有人的特殊权利。亲族的权利，不止表现为可提出“争讼”，还体现在他们对卖地契的署名确认当中。在天庆寅年正月二十四日邱娱犬卖地契(Инв．No．5124－2)中，这类身份的人有