《编本体论》PPT课件

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1、法的本体2第编目录CONTENTS1：“法”概念的语义分析2：法的本质3：法的基本特征4：法的作用第四章法的概念在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。——哈特《法律的概念》法学者们还在为法下定义。——康德《纯粹理性批判》为什么要下定义：“作为一种文字上的启示：定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是标明界限或使一种事物和其他事物区分开来的标志。——哈特《法律的概念》第14页。为什么给法下定义这么困难？哈特给

2、出的理由：一是归类的例外性；二是边际情况的存在。那么什么是“法”呢？这个问题很复杂?第一节：“法”概念的语义分析一、古今汉语中的“法”、“法律“《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”说明：（1）“法”“刑”通用。（2）“平之如水，从水”，一般解为法具有公平与正义的意思，代表公正；驱逐。（3）“廌，所以触不直者去之，从去。”法有“明断曲直”之意。刑、法、律是相通的。廌獬豸——上古传说之神兽，额生一角，非羊非牛，非马非鹿。故称独角兽。被颂为公平正义的象征。《异物志》记载，他秉性直善，能分

3、是非，判曲直，辨善恶忠奸。见斗，即以角触不直者；闻争，即以口咬曲理者；发现奸邪吏员，使用角将其抵死，然后吃入腹中，令枉法者不寒而栗。二、西文中的“法”、“法律”及相关概念（1）在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。（2）西方学者有两种称谓：所谓“客观法”指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。所谓“主观法”则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的

4、合法权利。（3）法和法律的二元化。1、非马克思主义关于法的概念的争论(法与道德的关系)（1）从立法者的角度来阐释法的概念，认为法是某种意志或命令。英国哲学家霍布斯说：“法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非、指示从违。”（2）从司法者的角度来阐释法的概念，认为法是法官的判决。美国法学家弗兰克提出：就任何具体而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。美国法学家格雷说，法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意

5、见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。三、学术意义上“法”的概念（3）从守法者的角度来阐释法的概念，认为法是约束行为的规范。美国法律人类学家霍贝尔认为，法律是这样一种社会规范，即如果有人对它置之不理或违犯，拥有社会承认的权力的个人或集团就会以使用武力相威胁或实际使用武力。（4）从法的作用的角度来阐释法的概念，着重说明法的工具性。美国法学家庞德说：“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。”（5）从其他角度来阐释法的概念，如认为

6、法是理性。例如古罗马思想家西塞罗说：“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。”（1）争论双方的基本观点：依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。①法实证主义者（分析法学派）：主张在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义

7、要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面，第一，权威性制定。第二，社会实效。②非实证主义者（自然法学派）：主张在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。结论：法的概念争论的中心问题是关于法与道德的关系问题。(2)争论双方在定义法的概念时的具体不同：①法实证主义者他们以权威性制定和社会实效性两个要素中一个或者结合两个来定义法的概念。法实证主义者关于法的

8、概念的定义主要分为以下两大类：A、以社会实效性为首要定义要素的法的概念，其主要代表是法社会学、法现实主义；[注意]所谓首要定义要素，意味着该要素是主要的定义要素，但并不绝对排除另一类定义要素的辅助、补充作用。B、以权威性制定为首要定义要素的法的概念，其主要代表是分析主义法学，