【朱洪鹤】【080416】建设工程合同风险审查

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1、建设工程合同风险管理中几个常见问题的分析北京市大成律师事务所杭州分所朱洪鹤律师摘要：建设工程系涉及到国计民生较为重要的事项，因此，随之而显的建设工程施工合同应为建筑与房地产法律体系中最为关切的课题；本文从建设工程合同的基本理论与建设工程常见风险法律事务的角度，就建设工程合同作出浅显解析，以资引起法学界对该领域的更大关切。关键词：建设工程合同招标投标工程结算价工程进度款工期一、建设工程合同概述根据《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》：“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。

2、建设工程合同，承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。”建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。投资项目的管理包括诸多方面，比如投资控制管理、合同的签订及履行管理、信息控制管理、质量控制管理及组织协调管理等。风险管理（或称为风险控制）不是一个独立的项目，它必须贯穿于整个投资项目的管理。本文从业主的角度，对建设工程合同的签订及履行风险管理做出相关论证。二、建设工程合同常见的风险分析1、建

3、设工程合同文本合法性风险建设工程合同是中华人民共和国合同法项下有名商事合同，遵循平等自愿诚信的民商法基本原则，但该类合同的签订及联系也不得违反国家强制性规定，否则无效。2、招投标的风险《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须以招投标方式缔结建设工程合同做出明确界定。目前国内采用招投标的方式缔结建设工程合同也较为常见，但相对较小的建设工程合同业主一般不愿采用招投标的方式，也没有必要采用该种方式。但是，《招标投标法》规定必须采用招投标的方式的，必须采用该方式，并遵循相应的程序性规定。当然，对于一些较大的建设工程项目，虽然没有

4、法律强制性规定必须招投标，但是很多业主还是采用招投标的方式，但是要注意该操作的合法性、可操作性及合目的性。因此，建设工程合同是否需要招投标及招投标程序是否符合相关程序性规定，是该建设工程合同前置性条件，也是建设工程合同较大的风险所在。3、承包方资质风险根据中华人民共和国相关法律法规的规定，建设工程项目承包方应具有相应的资质，否则不能对该项目承包施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

5、的。该二类主体以承包方的名义与发包方签订建设工程合同的，该建设工程合同无效。第五条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”根据上述规定，超越资质等级而以承包方的名义与发包方签订建设工程合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该建设工程合同视为有效；在建设工程竣工前没有取得相应资质等级的，该建设工程合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与承包人签订的建设工程合同无效。因此，承

6、包方的主体资质是建设工程合同潜在的一个较大风险。4、建设工程合同签订承包方与具体施工单位不符的风险具有相关资质的承包方与发包方签署建设工程合同，但履行该建设工程合同的施工方却没有合同要求的相应资质，或者施工技术人员没有相应的从业资格。这样，可能导致施工的进程从而影响工期，也可能造成工程质量得不到保障。该情形同样是发包方面临较大的合同风险。5、建设工程合同计价类型风险《建设工程价款结算暂行办法》第八条就建设工程价款类型做出详尽规定，具体包括：固定总价；固定单价及可调价格的规定。不同建设工程应选择不同的价款类型，并做出相应的

7、限制性条款。因此，在建设工程合同计价类型选择及具体应用中必然存在相应的风险。6、工程款支付的风险工程款支付包括工程预付款支付、工程进度款支付、工程竣工款支付、索赔价款支付及合同以外零星项目工程款支付。发包方对建设工程项目需要予以投资进度控制，而投资控制往往需要通过合同控制的方式实现。因此，建设工程合同中需约定相应投资资金控制，从而达到项目工期控制、项目质量控制及项目结算控制等目的，实现发包方投资目的。若没有相应的控制性条款的设计，该建设工程将面临整个项目失控的风险。7、发包方派驻施工场地工程师授权不明的风险发包方可能在建

8、设工程合同中约定，发包方派驻施工场地履行合同的代表（工程师）代表发包方履行相应的职权。但若在建设工程合同中约定不明，势必会造成该工程师不当行为给发包方带来难以预料的风险。比如，建设工程合同约定固定总价的合同计价类型，而在施工过程中由于材料的涨价致使承包方要求发包方委派的工程师对材料的质量进行签证。由于建设工程合同约定