论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的_交错_刘继峰

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1、2009年7月湖北大学学报（哲学社会科学版）Jul．,2009第36卷第4期JournalofHubeiUniversity（PhilosophyandSocialScience）Vol．36No．4论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”刘继峰（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）［摘要］商标侵权行为和商标不正当竞争行为是两个不同法域中的概念。商标侵权行为和商标不正当竞争行为之间的区别简单表现为，有些商标侵权行为不构成商标不正当竞争行为，有些商标不正当竞争行为不构成商标侵权行为。正因为两者不同，商标法与

2、反不正当竞争法才需要各自单独立法。但是，两者之间也存在竞合之处，表现为未经许可在用于销售的产品上使用他人的注册商标，造成混淆的，同时构成商标侵权行为和商标不正当竞争行为。比较两者的区别并归纳两者竞合之“交叉点”，尤其是总结发生竞合的基本要素有利于清晰地分辨两者的关系，及时使用他人注册商标的行为进行准确的认定。［关键词］商标侵权行为；商标不正当竞争行为；集合；交错［中图分类号］D922．29［文献标志码］A［文章编号］1001－4799（2009）04－0064－05一、问题的提出现代经济条件下，随着竞争的加剧，商业标志

3、在经营中的价值越来越得到彰显，为商家所开发使用的商业标志也越来越丰富。但目前法律对商业标志保护的态度和方法似乎呈现“冷热不均”的状态，有的没有明确的法律规定———没有作为权利的客体加以调整，如徽记；有的则由多部法律从不同的角度进行调整，如商标、商号。从历史过程上看，市场的需要使得商业标志的法律调整首先集中在私权的确定上，近现代以来社会关系的复杂化、立体化，一些被私法单独调整的客体因维护公共利益的需要而被重新认识，并在法域的私法公法化过程中确立了新的身份，有关商标、商号的法律调整就发生了这样的转变。相比其他商业标志，从法

4、律调整的角度和力度上看，商标的情况最为复杂，除了民法确定了私权这一基本身份，知识产权确立了商标权的取得、流转、保护等“积极的”权利问题外，具有公法性质的反不正当竞争法、反垄断法则从消费者利益、竞争者利益的角度（即公益的角度）来解决权利行使中“消极的”问题。法律对同一对象的交叉调整，产生了法律适用的竞合，增加了理解和实施法律的复杂性。就商标法和反不正当竞争法而言，两法之间存在紧密的关联关系。商标既是一种无形财产权利，也是一种重要的竞争手段。一般而言，侵害商标权会影响竞争秩序。对于两法的关系的界分，一种观点从范畴出发，认为

5、，反不正当竞争法补充调整商标法调整的不足且同属于知识产权法的范畴，其引证依据是《保护工业产权巴黎公约》第10条之二款中将现代反不正当竞争法中的假冒商业标志、虚假宣传和商业诋毁等明确纳入“工业产权”的范畴之中；另一种观点从状态出发，认为，商标法“主要是从‘静’的方面对无形财产进行规定，即权利的产生和维持必须通过注册这一行政手续，与此不同的是，反不正当竞争法从‘动’的方面对无形财产进行规定，即以在营业活动中取得无形财产优势方面的事实上的利益为直接[1]3对象”。“范畴论”坚持了法律历史观，但忽略了现代法律系统结构的重大变化

6、；“状态论”似乎在某方面触及了两法关系的实质，但由于描述方法的局限，其结论似乎“只可意会不可言传”。事实上，随着反不正当竞争法调整范围的扩大，如商业贿赂、多层次传销等行为溢出了工业产权的范畴，增加了反不正当竞争法的独立性，但另一方面反不正当竞争法上规定的禁止“假冒他人注册商标”［收稿日期］2009-03-20［作者简介］刘继峰（1968－），男，黑龙江富锦人，中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士，主要从事经济法研究。第4期刘继峰：论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”65（我国《反不正当竞争法》第5条的规定

7、）和商标侵权的关系似乎又从一个侧面折射出范畴论的影子。界定假冒注册商标的不正当竞争行为的核心问题是明确何为“假冒他人注册商标”。由于商标法和反不正当竞争法都未在立法中对其进行定义，理论上和实践中对此问题的认识存在一定的分歧，主要表现为两种不同的观点：第一，假冒注册商标的不正当竞争行为就是指《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为，换言之，此种不正当竞争行为包括商标侵权行为的所有形式，与《商标法》第52条所列举的行为相对应。第二，假冒注册商标不正当竞争行为是专指“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品行使用与

8、其注册商标相同或者近似的商标的行为”。简言之，假冒注册商标的行为仅指《商标法》第52条第1款的行为。侵害商标行为所涉及的法域不同，关于商标反不正当行为和商标侵权行为的认定标准也不相同，处①理的结果也不完全一样。但由于商标法的私法特性和反不正当竞争法的公法特性，两者之间会存在某些差异，那么，差异在哪里？又由于两种行为都建立在“商标使