商标侵权行为与商标反不正当竞争行为的差异竞合分析

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1、商标侵权行为与商标反不正当竞争行为的差异竞合分析蒋罗林南交通大学摘要：商标法是专门规定商标产生、流转和保护等的法律，系私法范畴;反不正当竞争法是规制市场不正当竞争行为、保护经营者和消费者的利益的法律，系公法范畴。商标作为私权，但同时商标也是竞争手段，因此商标侵权行为存在同时违反商标法和反不正当竞争法的情形。如何去甄别两者的差异和竞合，其有指导司法实践的重要异议。关键词：商标侵权行为;商标不正当竞争行为;差异;竞合;作者简介：蒋罗林（1982-）,女，汉族，四川成都人，博士生，西南交通大学依法治校（法律事务）办公室，主任，研究方向:依法治校。一、问题的提出商标，首先是作为一种无

2、形财产权利，但同时商标也是商事经营中的一项重要竞争手段。因此，商标在民法中被确立为私权，与此相承接的知识产权法体系中构建起了商标权“积极的”问题外，因商标还具备了产生竞争优势的特效，这就必然导致具有公法性质的反不正当竞争法、反垄断法将从维持市场公平竞争、保护消费者利益的角度来处理商标权利行使屮的“消极的”问题。商标法属于私法范畴，反不正当竞争法属于公法范畴，法域的区别，自然商标侵权行为和商标反不正当竞争行为会存在差异，但无论是商标侵权行为还是商标反不正当竞争行为，都是以“商标使用”为前提和基础的，两部法对其规制自然会存在竞合。通过解析两者的差异和竞合，可以洞悉两部法律的微妙关

3、系，对商事主体如何选择案由具有指导意义。二、差异我国《商标法》第57条规定了“使用侵权、混淆侵权、销售侵权、伪造侵权、反向假冒、便利侵权和其他侵权行为”7种商标侵权行为。我国《商标法实施条例》第76条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”以上这些行为从商标法和反不正当竞争法的特性出发，这些行为并不必然都构成商标不正当竞争行为。（一）不构成商标不正当竞争的商标侵权行为从反不正当竞争法的性质、立法原理和商标作为竞争手段的客观事实出发，商标不正当竞争行

4、为成立需要满足两个基木要件:一是商标不正当竞争行为发生在具有竞争关系的商事主体之间，即侵害了与商标侵权人具有竞争关系的经营者的利益，妨碍丫市场的公平竞争;二是商标不正当竞争行为的结果造成或可能造成一般消费者对商品来源识别的困难，即造成或可能造成商品或服务之间识别的混淆，即侵害了一般大众消费者的利益。按此标准，我国《商标法》第57条中涉及的7种商标侵权行为并不是全部能够构成商标的不正当竞争。1.商事主体之间不具有竞争关系的商标侵权行为不构成商标不正当竞争，可分为两种情形：（1）仿造、伪造他人注册商标或者销售仿造、伪造的注册商标的侵权行为。我国《反不正当竞争法》第5条明确了，在市

5、场交易中，商标必须依附于产品（或服务）才能成为市场交易的标的物，单纯的商标标识是不能作为被交易的标的物的，一般企业委托他方进行商标标识的加工系属于加工承揽法律关系，其客体应系劳务。如果说伪造、擅B制造商标或销售伪造、擅B制造商标违法的，则其违法的法理基础在于商标标识充当了交易的客体。因此，注册商标标识如未与产业或服务结合，商标标识的制造（或销售）方和商标权人之间不构成竞争关系，只能被定性成商标侵权而己。（2）商标侵权人与商标权人的业务之间不构成竞争关系。我国《商标法实施条例》第75条规定，“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属

6、于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”商标权人往往是商品的生产者或销售者，其通过销售产品或提供服务赚取溢价从而获得相应利益。而在仓储、运输等环节提供服务项目的经营者，靠其提供的服务获取利润，其标的物为便利服务本身，并非商标所标识的产品。因此便利性商标侵权行为人与商标权人在业务上并不具有竞争关系，因此并不构成商标不正当竞争。2.以一般消费者的认知程度，不会混淆的商标侵权行为不构成不正当竞争行为、商品或服务经营者和一般大众消费者相比较，对其产品或服务具有信息上的优越地位，因此对于是否发生混淆，标准依据在于一般消费者的认知程度。对于一项具有技术含量的产品而言，对该技术领域的

7、专家而言，其能轻易的判定该产品的质量优劣，但对于一般普通消费者而言，如果受夸大或虚假宣传的误导，其往往对该产品的效果信以为真。反不正当竞争法评判不正当竞争行为违法性的标准为一般情形下的普通消费者，也就是“在通常状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程序”的人。反不正当竞争法中的“混淆”包括现实混淆和可能混淆。现实混淆指消费者因对商标识別的混淆而产生“误购”产品或服务的后果，从而导致消费者权益受损的情形;可能混淆是消费者尚没冇实际认购产品或服务，而产品或服务之商标从一般消费者的识别来看，同种或类似