浅谈商标声誉攀附行为与商标侵权行为的区别

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1、浅谈商标声誉攀附行为与商标侵权行为的区别　　论文关键词：攀附行为　商标声誉　商标侵权　驰名商标　　论文摘要：擅自使用他人商标的行为，不仅可能构成商标侵权行为，也可能构成对商标声誉的攀附行为。商标声誉攀附行为所侵犯的客体不是商标标志的区别功能，而是商标的声誉，因此与商标侵权行为存在本质区别。同时，商标声誉攀附行为与商标侵权行为在外延上存在互不重叠之处，因此对商标侵权行为的立法规制难以涵盖对商标声誉的攀附行为，从而有必要对商标声誉攀附行为进行单独的立法规制。　　　　一、前言　　　　商标侵权行为，指侵犯注册商标专用权的行为。典型的商标侵权行为指未经商标注册人许可，

2、在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。《中华人民共和国商标法》第52条规定：“有下列行为之一者，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。而对于驰名商标，可以进行跨类保护，即在不相同或不类似的商品上使用他人注册的驰名商标，也可以构成商标侵权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第2条规定：“下列行为属于商标法第52条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(二)复制、模仿、翻译他人注册的驰名商

3、标或其主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的……”。　　然而，将他人注册的驰名商标使用在不相同或不类似商品的广告背景之中，是否属于商标侵权行为?2004年在上海就曾发生了一起将驰名商标放入楼盘广告背景引发的案例。该案中上海两家房地产公司在上海市区某处的大楼上竖立一块高300米、宽60米的户外广告牌，为其开发、经营的楼盘进行宣传。广告中间有一半蹲的模特图像，模特手中拎一只印有“LV”字母及花形状图案提包。在这起案件中房地产公司对于“LV”商标的使用行为，不同于普通的商标、使用行为——即作为区别房地产来源的

4、商标标识使用行为，而是借助“LV”商标的名气和吸引力做广告的行为。　　这起案件是一起典型的对商标的声誉进行攀附的案例，该案凸现出对于商标声誉的攀附行为有必要专门进行法律规制的问题。在以往有关商标侵权行为的理论研究中，未能对商标侵权行为与商标声誉攀附行为加以区分，商标声誉攀附行为往往被包含在商标侵权行为之中，或者被商标侵权行为所掩盖。这种不加区分的理论现状会导致人们简单地认为对驰名商标的“搭便车”、“傍名牌”行为就是一种商标侵权行为。事实上。尽管商标声誉攀附行为与商标侵权行为在商标侵权案件中往往同时存在，而且二者对于侵权人(攀附者)的主观动机而言密不可分，但是

5、商标声誉攀附行为不仅与商标侵权行为存在本质区别，而且在特定的情况下可以独立于商标侵权行为而单独存在。因此不仅有必要在理论上将二者加以区分，也有必要在实践中对攀附行为专门加以立法规制。　　我国最高人民法院近期正在就驰名商标保护制定新的司法解释，而《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订工作也正在进行之中。正确区分商标声誉的攀附行为与商标侵权行为，不仅有助于我国对驰名商标保护制度的立法完善，也有助于司法机关、行政执法机关在实践中对各种商标声誉的攀附行为加以规制。　　　　二、商标声誉攀附行为与商标侵权行为的内涵比较　　　　攀附，其原意为援引而上、或依附。商标声誉攀附

6、行为，指攀附者在未支付对价的情况下利用被攀附商标的声誉的行为。对商标声誉的攀附行为，往往出现在攀附者的广告宣传活动中。　　商标声誉攀附行为在表面形式上与商标侵权行为具有一致性，均是未经许可使用竞争者或其他经营者的商标。但在内涵方面，二者存在本质差别。商标声誉攀附行为本质上是对商标的声誉不当利用，而不是侵犯商标作为区别性标志的区别功能。因此区分商标的区别功能与声誉，是将商标声誉攀附行为与商标侵权行为区分开来的前提。　　(一)商标的区别功能　　商标是用于区别不同商品、服务来源的标志。商标的本质是一种标志，它最基本的功能是区别商品或服务的来源。　　根据符号学理论，

7、“语言符号是一种两面的心理实体。”而商标作为一种符号，也是由“能指”和“所指”两个部分组成。它的“能指”部分是商标标志，而它的“所指”部分是商标标志所指向的特定商品以及特定商品的提供者。　　需要注意的是，商标作为符号系统有一定特殊性。符号学中的“所指”是一种已经被人们接受的心理印迹，当提到符号的“能指”部分，人们自然会联想到“所指”部分。但不具有声誉的商标的“所指”部分尚未在消费者心目中建立印迹，并不为消费者所知晓，因此不具有声誉的商标不能作为一个独立的符号存在，必须附着在商品上才能存在。在另一方面，每一个商标的“所指”必须是唯一的，也即商标必须且只能指向一

8、个唯一的、确定的商品提供者。这也就是注册商标专用权所