论侵权责任法上的安全保障义务_以_侵权责任法_第37条为中心

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1、中南财经政法大学研究生学报2010年第2期论侵权责任法上的安全保障义务——以《侵权责任法》第37条为中心龙为（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430074）摘要：安全保障义务是在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。我国《侵权责任法》第37条对此已经做出规定，该条文规定了安全保障义务的权利义务关系主体，责任承担，适用范围等。但仍存在缺陷，有待进一步完善：应当在厘清安全保障义务理论基础的前提下，准确界定安全保障义务的主体、相对人并且明确安全保障义

2、务人的过错推定责任以及第三人介入的情况下安全保障义务人承担按份责任。关键词：安全保障义务；理论基础；补充责任所谓安全保障义务是指在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。一直以来，违反安全保障义务的案件作为不作为侵权的一种，没有得到很好的重视与研究。但随着经济的迅速发展，人们维权意识的不断增强，安全保障义务的研究越来越具有理论和实践意义。对安全保障义务的深入研究是我国现行立法和司法实践的迫切需要。一、安全保障义务理论基础之辨析（一）安全保障义务理

3、论基础的各种学说及其评价依传统侵权法理念，行为人仅对其积极行为所致损害承担责任，而对其未积极从事的行为或者未加阻止的行为不承担责任。然而安全保障义务却要求行为人做出某种积极行为，以保障他人人身财产安全。法律上①对传统侵权法理论突破的依据何在，亦即安全保障义务的理论基础何在？对此，学界众说纷纭，主要有以下几种观点：1.获利报偿理论。谁享受利益谁就应当承担风险，收益与风险相一致，那些从危险源处获得利益的人便负有防止危险发生的义务。该理论始自罗马法“获得利益的人负担风险”这一法谚。冯·巴尔教授认为，除了特定信任关

4、系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为具有制止危险[1](P269)义务的人。2.公司社会责任理论。公司作为“社会人”的重要组成部分，其发展不可能离开社会而孤立存在。公司目标应是营利性与承担社会责任的并重，在追求利润最大化的同时应该兼顾社会效益。出于强化公司社会责任的目的，应当规定经营者对其服务场所的安全保障义务。3.节省社会总成本理论。从法律经济分析角度出发，应当将损害发生的防止义务分配给那些能够以最低成本避免损害风险的人。让预防成本最低的社会成员承担预防义务对整个社会而

5、言是最有效率的，能够降低社会总成本的支出，具有经济合理性。安全保障义务人往往是那些能以较低的成本避免损害发生的人。4.危险控制理论。行为人从事了具有一定的潜在危险性的社会活动，可以推断他对活动危险的了解要超作者简介：龙为（1985—），男，湖北咸宁人，中南财经政法大学民商法专业2008级硕士研究生。·124·出社会一般人，同时，他离危险源也更近，更容易控制危险的发生，故苛以行为人安全保障义务。另外，很多学者在论述经营者的安全保障义务的法理基础时还提到收益与风险相一致理论，实质平等理[2]论，国际民商事立法和

6、比较法上的启示。纵观上述对安全保障义务理论基础的解释，笔者认为，有不少值得商榷之处：第一，收益与风险相一致的理论可以被认为是经营者承担安全保障义务的法理基础，但却无法对非经营者承担安全保障义务提供令人信服的解释。在一些群众性活动中，特别是公益性活动中，组织者根本说不上有什么获利的行为却仍然要承担安全保障义务，所以这个理论不能成为一般安全保障义务的法理基础。并且在很多情况下，经营者安全保障义务并非因其获利而产生，即使没有获得任何利益，也不能排除其安全保障义务。第二，如果认为公司社会责任是安全保障义务法理依据，

7、那我们就很难解释群众性活动的组织者，以及个人为何可以成为安全保障义务人。第三，安全保障义务设立目的在于保障民事主体的人身财产安全，并非节约社会总成本。社会总成本的节约可能是安全保障义务制度设立的附带后果之一，却不是制度设立的初衷。将它作为安全保障义务设立的法理基础，有本末倒置之嫌。第四，国际民商事立法和比较法上经验只能说明安全保障义务的确立是一种国际趋势，一种立法潮流。国外法律有如此规定，说明安全保障义务的设立有一定的存在价值，那么就应该考虑我国法上是否也有借鉴的必要以及如何借鉴。但是国际趋势本身并不是确立

8、安全保障义务的法理基础，充其量是提供借鉴意义，作为我国设立该义务的一个参考比较因素而已。（二）安全保障义务理论基础的厘清笔者认为安全保障义务的理论基础只有二个，即危险控制理论和信赖理论。将危险控制理论作为安全保障义务的理论基础之一，原因在于以下几个方面：首先，危险控制理论可以用于确定安全保障义务人。安全保障义务产生的前提应当是，义务人在法律上和事实上控制危险的可能性，不能控制危险的人不承担安全保障义务。正如冯·巴