沈斌倜律师 劳务派遣若干规定

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1、沈斌倜律师劳务派遣若干规定（征求意见稿）逐条解读第一章总则第一条〔立法依据〕为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定。沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣若干规定（征求意见稿）的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》、《修改劳动合同法的决定》及《劳动合同合同法实施条例》关于劳务

2、派遣的部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法关于劳务派遣的规定，消除操作上的困局，有必要制定若干规定。第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣的定义，规定了劳务派遣员工的招用单位应当是劳务派遣企业，而非先由用工单位招聘，再以劳务派遣的名义签订劳务派遣用工协

3、议（即逆向派遣。笔者同时建议在该规定第三十八增加一款，明确将逆向派遣定义为非劳务派遣，详见第三十八条解读）。同时，关于名为业务外包，实为劳务派遣的规定，增加了此类劳动者在权利受到损害后的维权途径，并可以有有效减少用工单位将劳务派遣用工转变为非法业务外包。第三条〔不得设立〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位。沈斌倜律师解读：一些企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一

4、个本来完整的劳动关系人为地分割开。另外，还出现企业通过层层设立的关联公司再设立劳务派遣公司，向所关联企业派遣劳动者，这不利于劳动者合法权益的保护，该条力图解决上述问题，但问题是该条规定的仍旧不明确，例如“所属单位”该如何定义？建议直接改为“关联公司”。第二章劳务派遣适用范围第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据

5、所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。沈斌倜律师解读：将辅助性工作岗位界定的权利交给了企业的工会和职工代表大会，为（意见稿）的一大亮点。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《劳动合同法》修正案，明确规定劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上使用，“临时性”和“替代性”易于界定，而“辅助

6、性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。劳动法著名博主阿斌在其博文中提到过，2012年7月，《劳动合同法》修正案（草案）公布伊始，上海市劳动法学界开过一个专题研讨会，会上一位很有名的劳动争议主审法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确?”而本规定（征求意见稿）将辅助性工作岗位界定的权利移交给了本企业

7、的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，为本次立法工作中的突破性规定。第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。沈斌倜律师解读：对比《劳动合同法

8、修改的决定》，劳务派遣若干规定（征求意见稿）明确了在辅助性岗位上使用劳务派遣用工的比例为不超过10%以及10%的计算方式，避免了对10%理解不一致导致可能出现的司法实践混乱，但10%比例是否合适，有待于实践进一步论证。第六条〔不受三性