营业_商法建构之脊梁_域外立法及学说对中国的启示_徐喜荣

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1、·域外视野·政治与法律2012年第11期营业：商法建构之脊梁———域外立法及学说对中国的启示徐喜荣（清华大学法学院，北京100084）摘要：商事关系、商主体或商行为都以营业为其核心构成。营业也是商行为与民事行为的分水岭。各国商法典几乎都明确地使用了“营业”这一词语，甚至将其作为界定商主体或商行为的基础概念。客观主义的商法以强调客观意义的营业为中心，主观主义的商法以强调主观意义的营业为中心，折中主义的商法则强调主观意义的营业与客观意义的营业的并重。中国应于商事通则的层面确立营业自由的基本原则，采用主观意义的营业及客观意义的营业分别规制的二元结构的进路，以“营业”一词指代主观意义的

2、营业，同时，构建“营业资产”这一概念，以此指代客观意义的营业，克服“营业”在解释上的困惑与冲突。关键词：营业；商主体；商行为；商事通则；营业财产；营业自由中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1005-9512（2012）11-0106-12一、营业：主观与客观之间营业是一个具有多重含义和多重属性的词汇，可以分别从动词和名词、主观意义和客观意义等不同角度进行解释与界定。例如，营业执照、营业厅、营业税、非法经营同类营业罪等语境中的营业，一般是指特定形式的经营活动，属于“营业”的动词性运用和主观意义上的解释；而营业转让、营业抵押、营业租赁、营业信托等语境下的营业，则是指为特

3、定的经营目的而组合在一起的财产组织体，属于“营业”的名词性用法与客观意义上的解释。在商法领域，营业是一个非常重要的基础性概念。说其重要，是因为在大陆法系国家，凡是制定有商法典的国家，几乎都明确地使用了“营业”这一概念，甚至具体规定了商事营业制度；说其基础，是因为在多数国家的商法中，虽然法律上反复使用了营业的概念，却少有对其进行十分明确的定义性规定，而只是将营业作为界定商人或商行为的基础性概念来使用。法国商法主要是在商业营业资产的语境下使用营业一词。营业资产这一概念早在1909年3月17日的法律中就正式出现了，主要是对营业资产的转让和担保作了规定。作者简介：徐喜荣，清华大学法学院

4、博士研究生，广州医学院法学系讲师。1061后来1956年3月20日的第56-277号法律又对营业财产经营作了规定。法国的商业营业资产（fondsdecommerce）是与客观意义的营业相类似的概念。法国虽有商业营业资产法律制度，但法律中对商业营业资产未作界定。学者们认为，商业营业资产的概念是一2个很难准确把握的概念。“营业资产，从理论上讲是模糊的概念，但在实践中却是有用和富有生命力的概念，它弥补了法国法律的两个缺陷：对财产分配主张的抵制和对企业的3不了解。”法国的商业营业资产指“用于从事商业活动的，由无形财产和有形财产结合4在一起的整体物”，其含义与客观意义的营业没有本质差别。

5、在法国，关于商事营业资产（即客观意义上的营业）的组成，伊夫·居荣认为包括无形构件与有形构件。前者包括租约权、客户群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书等，后者包括物资设备、工具与商品。法国商法学界对商业营业资产的法律性质的争论很多，占主导地位的意见是将商业5营业资产看成是“资产与债务构成的单一整体”，是一种“无形动产”。《德国商法典》第1条第2项规定：“商事营利事业指任何营利事业经营，但企业依照6性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的，不在此限。”从表面上看，该条款似乎欲对营业进行界定，但从内容来看，营业的意义并不甚明确。因为根据该项规定，尚需“以商人方式所设置的营

6、业经营”。那么，什么是商人呢？依该条第1项规定：“本法典7所称的商人，是指经营商事营利事业的人。”可以看出，其以“商人方式所设置的营业经营”来界定“营业”，再以“营业”来界定“商人”，这实际上属于同义反复和循环定义，在立法技术上不无缺陷。因此，《德国商法典》其实也没有对营业进行明确的界定。对于《德国商法典》第1条中“商人是经营商事营利事业的人”中的“商事营利事业或者说营业”，德国学者卡纳里斯认为：“营业是指一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。”德国1998年对商法修订后对营业的解释是：“一

7、个营业的经营必须是一个独立的、持续的、有计划的活动，并且应在市场上为人知悉、不能违背法律和善良风俗。”8这种对营业的定义是以“行为”为核心词的，是一个主观意义的营业。对于客观意义的营业，德国有时称为“营业”，有时称为“企业”。卡纳里斯认为，商人企业是和包括债务在内的一系列有关标的物（物、权利、机会、关系等）相关的活动集合，包括不动产、动产、债权9及债务等。可见，在德国，主要是在主观意义上使用营业一词的。在日本商法学中“营业”一词是一个十分重要的概念，与商人概念及商行为概念几乎具有同等重要的地