中国商法的立法模式再研究

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1、中国商法的立法模式再研究继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时　一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾　　“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法

2、》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使

3、民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。　　由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。　　新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，

4、尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商

5、分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)　　偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理

6、由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特

7、点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)　　二、对我国民商立法体例研究现状反思　　(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题　　民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

8、　　1.民