资源描述：
《民间法的变迁与作用》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、2001年10月现 代 法 学Vol.,23.No.5第23卷第5期ModernLawScienceOct.,2001文章编号:1001-2397(2001)05-0030-09·“法治:制度与技术”专栏·民间法的变迁与作用———云南25个少数民族村寨的民间法分析张晓辉,王启梁(云南大学法学院,云南 昆明 650091)摘 要:本文的材料是25个调查组关于民间法的调查,表现了20世纪50年代以来一个个微观社会(村寨)中民间法的产生、运行和变迁的情况。本文要揭示的是这些微观社会中民间法的变迁过程和作用。关键词:民间法
2、;民族文化;变迁过程中图分类号:DF04 文献标识码:A一、导论法和民间法;固有法可以指代历史上存在过的国家法2000年初,云南大学派遣了25个调查组对云南和民间法;固有法的对应词移植法,固有法指未受外境内25个5000人以上的少数民族的25个村寨进行来法律文化影响的法,它仍可以包括国家法和民间了为期一个月的田野调查,村寨中的民间法是这次调法;初民法的对应词应为西方法,强调的是未受西方查的内容之一。参加调查的调查组才进入村寨不久,文化影响的处于原始状态的法,这个词本身就带有歧便对民间法的权威和效力有了深刻的印象,
3、大部分村视的倾向;本地法的对应词是外地法,它难以区分官民不知道国家法为何物,但他们知道该做什么,不该方的地方立法与非国家法之间的界限。由此可见,相做什么,还知道做了不该做的会遭受什么样的惩罚,对于其他名词来说,用民间法来命名少数民族村寨中而这些知识都来自于时下理论界热衷讨论的本土资的禁忌、习惯、惯例、习惯法或其他非国家制定或认可源———具有民族性、地方性的民间规范,诸如禁忌的规范更为准确些。(Taboo)、习惯(Custom)、惯习(Mores)、惯例(Conven2二、少数民族民间法的渊源tionalLaw)、习
4、惯法(CustomaryLaw)等。调查者的这任何一种规范,不论是国家法还是民间法,都必个印象从理论上来概括的话,便是本文的标题及其所须有一定的存在形式,才能很好地来表现规范的内要分析的问题。25个村寨的民间法调查为本文分析容,这种规范的存在形式或表现形式就是规范的渊民间法在少数民族村寨中的现状提供了大量实证材源。对于国家法的渊源,法学界已经不存在太多的争料,使本文的写作可以避免从理论到理论的演绎。同论;然而,对于民间法的渊源则是法社会学家、法人类时,除了此次民族调查的材料之外,1950-1964年民学家颇感头痛的
5、问题。马克斯·韦伯曾对习惯、惯例族调查留下的宝贵资料,使本文能够对20世纪50年和习惯法做了界定,他认为“习惯是指在没有任何(物代以来民间法的变迁进行必要的讨论。理的或心理的)强制力,至少没有任何外界表示同意在本文中,民间法是相对于国家法而言的,指社与否的直接反映的情况下做出的行为”。“惯例是指会中存在着的非国家制定或认可的行为规范。在法一种典型的、根据常规的统一行动,行动者‘习惯于’学界,这个意义上的民间法(FolkLaw)并不是只有一这样做,并且毫不思索地模仿着做。这是一种集体性个名称的概念,而是可以有多种名称
6、的概念,例如,习行动,没有谁‘要求’这样做”。而“作为习惯法的规惯法(CustomaryLaw)、传统法(TraditionalLaw)、固有法范,其效力在很大程度上依赖了一种类似的强制性实(IndigenousLaw)、初民法(PrimitiveLaw)、本地法(Nat2施机制”“这种强制性机制是指有一部分人相对确定,uralLaw)等。本文采用民间法来命名非国家制定或地担负着运用物理或心理手段实施强制力的特别任认可的社会规范,是因为民间法的内涵与名称比较贴务”。尽管作了这样明确的定义,韦伯还是不得不承切“民间”
7、的对应词是“官方”,,所谓官方法即为国家认惯例与习惯之间的界限模糊不清,甚至还认为法法。而前述的其它名称在内涵上有歧义,很难贴切地律、习惯和惯例属于同一个连续统一体,即它们之间表示前述民间法的内涵。例如习惯法的对应词是制的演变难以察觉。这种混淆的理论,其实根源是在现定法,习惯法可以是一种国家(官方)法;传统法的对实社会中民间法渊源的混淆和民间法与国家法之间应词是现代法,传统法可以指代历史上存在过的国家互动的复杂性。在25个村寨的民间法调查中,调查者根据事先收稿日期:2001-05-30设计的民间法调查提纲进行调查,
8、并把民间法分为禁作者简介:张晓辉,云南大学教授;王启梁,云南大学研究生。忌、习惯、村规民约三种形式。我们认为,禁忌是一种30©1995-2005TsinghuaTongfangOpticalDiscCo.,Ltd.Allrightsreserved.张晓辉,王启梁:民间法的变迁与作用禁止性的规范,它限制着人们的行为选择和行为范友及当事人才会认可订婚和结婚,倘
