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1、法学2006年第8期论文作为免责事由的“障碍”在CISG中的适用X3●张金海【内容摘要】“障碍”一词的采用表明了《联合国国际货物销售合同公约》限制免责适用范围的意图。“障碍”对履行的影响,应将瑕疵履行、艰难情形排除在外,而限于履行不能。构成障碍的情形,难作穷尽式的列举,在适用时,应以超出债务人的控制为依据,并结合既有的类型化成果来加以判定。不能预见性、不能避免性与不能克服性三个特征,表明了立法者在风险分配上的认识,以及对债务人所提出的采取合理措施以履行义务的要求。上述诸点明确后《,公约》第79条的适用就有了较清晰的标准。【关键词】免责事由障碍客观情形在以严格责任为归责原则的背景下《,联合国国际
2、货物销售合同公约》(CISG,以下简称公约)关于免责制度的规定尤为引人注目。①其规定免责事由的条文为第79、80条。后者规定的是对方造成的不履行,内容较简单。前者规定的是超出控制的障碍所引起的不履行,对该条的理解向来有较大出入,因此以障碍为核心进行专门的研究甚有必要。一“、障碍”一词的采用公约第79条第1款是该条的重点,另外4款在其基础上规定了第三人、免责的期限、通知义务与其他救济措施的继续存在等。该款规定“:一方当事人对不履行其任何义务不负责任,如果他证明不履行是由超出其控制的障碍引起的,并且不能合理地期待他在缔约时考虑到该障碍,或避免或克服该障碍或其后果”②,涉及到障碍的后果、特征及范围等
3、问题。在讨论这些问题前,有必要分析该款何以采用了障碍(impediment)一词。从比较法的视角看,障碍这种表达方式罕见使用。比如,在法国,依司法见解,不可抗力(或称意外事件、外因)是指使履行成为不能而非负担更重的事件③;在德国,于适用过错原则的场X作者单位:清华大学法学院。①如以过错原则为归责原则,则顺理成章地无过错即无责任。因此,在严格责任的背景下,免责制度的设计益显重要。②该款的英文版为:Apartyisnotliableforafailuretoperformanyofhisobligationsifheprovesthatthefailurewasduetoanimped2iment
4、beyondhiscontrolandthathecouldnotreasonablybeexpectedtohavetakentheimpedimentintoaccountatthetimeoftheconclusionofthecontractortohaveavoidedorovercomeitoritsconsequences.本文中的相关表述未与中文正式文本保持一致。③BarryNicholas,TheFrenchLawofContract,2ndedn,ClarendonPress,1992,p.202.104©1994-2010ChinaAcademicJournalElect
5、ronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net合,不可抗力制度无从彰显。交易基础丧失制度的要旨则是:在缔约之后对于合同来说具有本质性的情事(Umst¾nde)发生了变更,如果一方当事人在缔约之时预见到这一变更,将不会或不会以此种内容缔约,则不可苛求在不变更合同内容的情况下维持该合同,①而是要变更合同的内容或解除合同;在英国,合同受挫则是指在缔约之后,事件(events)的发生使得合同履行不能、不法、或变得与当事人在缔约之时的设想极为不同,②并因此导致合同消灭的制度。这几个国家在相关制度上使用的是事件、情事等措词。公约为何采用
6、了这一术语?第79条的蓝本是《国际货物买卖统一法公约》(下简称ULIS)的第74条。该条第1款为“:在当事人一方不履行其义务时,如果他能证明不履行是由根据当事人在缔约之时的意思其不必予以考虑或者避免或者克服的情事(circumstances)所致,即不对不履行负责。在没有将意思表达出来的情况下,应考虑处于同样处境的理性之人本会如何打算。”1974年工作组第五次会议期间,免责事由是议题之一。工作组成员自起草及实质的角度对ULIS第74条进行了分析。就实质而言,主要的反对意见是,根据第1款当事人可以过于容易地被免于履行合同。免责的原因不限于事实不能、法律不能,以及履行已被根本改变的情形,还扩及至履
7、行变得意外地沉重的情形,并有评论指出卖方因未预料到的价格上涨也有可能得到免责。③因此,工作组成立了第五起草小组以起草第74条修正草案。但起草小组只提出了一个临时草案,另外挪威的观察员提出了一个替代方案(alternativeproposal)。在替代方案中,使用了障碍(impediment)一词。④次年工作组第六次会议期间提出的关于免责的条款草案采纳了替代方案的措词,表述为非因不履行方的过错而发生
