抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》

《抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、万方数据抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》刘生国【内容提要】《物权法》调整了可抵押财产的范围，建立了动产浮动抵押制度，确立了抵押合同的效力与抵押权的设立相分离的原则，完善了对承相^与抵押权人之间关系的调整。对于抵押财产的转让，《物权法》的规定更有利于抵押权人。《物权法》还首次对抵押权的顺位作出了规定。关于抵押权的实现，《物权法》的规定更注重当事人的意思自治，注意保护其他债权人的利益，简化抵押权实现的程序，降低抵押权实现的成本。【关键词】抵押权制度变迁担保法物权法作为新中国的第一部民事基本法，《民法通则》第89条第(二)项确立了新中国的抵押权制度，然而，试图通过一句简练概括的

2、话就能全面规范一个复杂的法律制度，是不现实的。《民法通则》的规定过于粗疏。直到1995年，新中国的抵押权制度才得以全面确立，《担保法》用整整30个条文专章规定了抵押权制度。《担保法》施行后，基于特别法优于普通法的原理，《民法通则》第89条第(二)项几乎被搁置不用。又过了十二年。新中国第一部基本的财产法律—《物权法》颁布。《物权法》对新中国现行的物权制度进行了整理补充，并用29个条文规定抵押权制度，只比《担保法》少了一个条文。在法律适用上，《担保法》作为规范担保物权的专门法律，相对于规范整个物权制度的《物权法》而言，应当是《物权法》的特别法．但是《物权法》一反传统的特别法优于普通法的法

3、律适用原理，于第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，当务之急是比较查找《物权法》这29条关于抵押权的规定与《担保法》那30条关于抵押权的规定有何不同，也就是抵押权制度究竟发生什么样的制度变迁。一、调整可抵押财产的范围《物权法》对可抵押财产的范围进行了调整，主要体现在如下几个方面：(一)试图扩大可抵押财产的范围与《担保法》相比，《物权法》试图扩大可抵押财产的范围。首先，规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押，而根据《担保法》的规定，以“荒山、荒沟、作者简介：刘生国，法学博士．汕头大学法学院副教授。·53·万方数据荒丘、荒滩等的土

4、地使用权”抵押的，须经发包方同意。《物权法》的这一规定其实并不新鲜，只不过重申了2002年通过施行的《农村土地承包法》的相关规定，【11但与《担保法》相比显然有所不同。其次，规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押。再次，试图确立“法律没有禁止的就是允许的”这一民事活动的基本原则。《物权法》第180条规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，而《担保法》的相应措辞是：“依法可以抵押的其他财产”可以抵押。通过对比可以看出，根据《物权法》的规定，只要不是法律、行政法规禁止抵押的财产就可以抵押；但根据《担保法》的规定，只有法律允许抵押的财产才可以抵押。很显然，《物权法》试

5、图贯彻“法律没有禁止的就是允许的”这一民事活动的基本原则，而这一努力也显然有可能扩大可抵押财产的范围。(二)确立动产浮动抵押制度，规定将来的财产可以抵押为了最大限度地促进融资，发展经济，[zl《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条规定的就是动产浮动抵押制度。根据《物权法》的规定，可以设立浮动抵押的动产限于生产设备、原材料、半成品，产品，除此之外的动产不得设定浮动抵押，不动产也不得设定

6、浮动抵押。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入产品生产，也可以卖出现有的财产，还可以买进财产，当债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形发生时，抵押财产确定，这时候抵押人有什么财产，这些财产就成为抵押财产，抵押财产确定前抵押人卖出的财产不追回。买进的财产成为抵押财产。动产浮动抵押制度使抵押财产不限于抵押人现有的财产，扩大了抵押财产的范围，但也打破了传统的物权客体特定原则，抵押权人将因抵押人财产的变动不居而承担一定的风险，抵押人的债权人也会因为抵押人责任财产之不确定的一部分已经设定抵押的事实而受到影响。(三)行政法规规定不得抵押的财产不能抵押《担保法》第三十四条第(六

7、)项规定：“依法可以抵押的其他财产”可以抵押；第三十七条第(六)项也规定：“依法不得抵押的其他财产”不得抵押。对于这里所说的“法”。人们一般认为是指法律，p’不包括行政法规。《物权法》则规定，凡是法律、行政法规未禁止抵押的财产可以抵押，凡是法律、行政法规规定不得抵押的财产不得抵押，这就是说行政法规可以禁止财产抵押。行政法规虽然在我国的法制体系中占有重要地位，但是《物权法》规定行政法规也可以规定哪些财产不得抵押，是有问题的。首先，《物权法》第五条已经规定；“