《担保法》及《物权法》确立的担保制度(2011.9.21)

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1、《担保法》及《物权法》确立的担保制度第一部分担保法律制度及法律规范一、定义和法律规范担保，是民事关系当事人为保证债务人履行债务，保障债权人实现债权，依照法律规定，或者按照当事人的约定而设定的行为。《物权法》实施前，担保法律行为的依据主要是《民法通则》、《担保法》（1995年10月1日实施）及其司法解释（2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》和散在其他法律当中的有关内容。《担保法》规定了人的担保（保证）、物的担保（抵押、质押、留置）和定金，规定在一起并非一种科学的

2、分类，更大的意义在于功能的相似性，保证属于合同之债的法律关系，而抵押、质押、留置属于物权法律关系，权利性质不同，原则不同。2007年10月1日起《中华人民共和国物权法》开始实施，这是规范财产关系的一部民事基本法律，其中，包括所有权、用益物权、和担保物权，是用来专门调整物的归属、物的利用的相关法律规范。为保证物权法的统一规范性，物权担保作为重要内容统一规定在了物权法中。因此，在法律规范的适用上，物权法优于担保法（物权法第178条）。30二、担保方式介绍担保方式分为：保证（人的担保）抵押、质押、留置（物的担保）定

3、金（金钱担保）以上图例是广义的债权担保的分类其中“一般担保”指的是债务人自身财产对偿债的担保意义。“债务人以其现在及将来一切动产、不动产负履行其债务之责任”《法国民法典》。而《担保法》意义上的担保，仅指设定在第三人上或设定在特定物上的担保,即上图中“特别担保”。该制度的意义是加大债权人受偿机会。30三、有关反担保第三人为债务人向第三人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保是从属于本担保的担保方式，其本身完全适用担保法的规定，并可采用保证、抵押、质押三种方式。反担保所担保的主债权是本担保人在承担本担保责任

4、后，对债务人的求偿权。30第二部分关于担保人主体资格和担保合同无效的处理一、担保人主体资格（一）保证人主体条件 根据《担保法》及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）的规定，担保人（保证人、抵押人、出质人）应是依法设立的法人、其他组织或者具有完全民事行为能力的公民。保证人必须是具有法律人格的民事主体，指：能够以自己的名义享受法律权利、承担法律义务的人。按照我国民法规定，包括：法人（企业法人、机关法人、事业法人、社团法人）自然人（有民事权利能力和民事行为能力的）按照一些单行法规，

5、增加：其他经济组织（独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作企业、社团、乡镇街道企业），具有法律人格，不具有法人资格。（关于经营资格问题，不影响合同效力）（二）保证人主体限制：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；国家机关一般不得作保证人；企业法人的分支机构（分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供担保，有效）；职能部门不得作保证人（不论有无授权，都不能做保证人，无效，授权、被授权都是一种民事行为，对主体资格均有要求）。“分支机构”与“职能部门”的区分：30分支机构：由企业法人按

6、照登记程序设立的，能够以自己的名义对外从事经营活动的、不具有法人资格的经营机构。职能部门：企业法人在其内部设立的履行一定的内部职责的具体机构。无需登记，不能以自己的名义对外经营。“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”（否则按过错责任由债权人和企业法人分担）。抵押人、质押人主体限制同上，但学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体可以为自身债务，以非公益目的的财产设定抵押。对此质押未有规定（质押财产性质决定，难

7、以判定，谨慎，如“社保基金”存单）。二、依据2006年1月1日生效的新《公司法》规定，对担保主体及授权的审查（一）《公司法》关于公司为其股东或他人债务担保的条款修订前后的差异原《公司法》第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”新的《公司法》第十六条“30公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经

8、股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第一百二十二条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”（审查比较有难度）第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反