担保法论文-浅论物权法中担保与担保法中担保的异同

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1、担保法论文:浅论物权法中担保与担保法中担保的异同・法律担保法论文:浅论物权法中担保与担保法中担保的异同摘要：目前主要担保方式为两种：债的担保和物的担保,95年的担保法对债的担保、物的担保做了较为全面的规定，但是在司法实践中出现的新情况、新问题，需要对担保物权制度进一步补充、修改和完善。关键词：担保法；物权法；担保物权―、浅述担保制度的演进在95年之前并没有完整的担保制度z只分散在《民法通则》的一些具体条款中。直到95年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁布后，担保制度才有了体系化的规定。但是

2、，《担保法》的许多条文无论在立法理念还是立法技术上都存在诸多瑕疵,于是2000年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法》解释）以司法解释的形式对《担保法》进行了修改。《物权法》第四编比较系统科学地规走了担保物权，在原来担保法及其司法解释的基础上，创立了一些新的担保类型。根据《物权法》第8条与第178条的规定，新出台的《物权法》并没有否定原有的《担保法》及其司法解释的效力，因此我国的担保物权制度中形成了《物权法》担保物权编同原有的《担保法》及其司法解释两

3、部法律并存适用的局面，但是根据《物权法》第8条与第178条所规走的竞合规则适用条款”不难发现《物权法》与《担保法》存在着新法与旧法以及普通法与特别法哪个优先适用的判断。二担保物权概述1、通说通说认为,担保物权是指以确保债务的清偿为目的z于债务人或者第三人所有的物或者权利上所设定，以取得担保作用的一种定限物权。大部分教科书多采用这种定义。我国新制定的《物权法》设专编规定了担保物权，并在第条中明确规走其意义，即担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保物权优先受偿

4、的权利，但法律另有约定的除外。据此担保物权具有以下几个特点:(1)担保物权是以确保债权受清偿为目的的物权，其存在的价值就是确保债权优先清偿;(2)担保物权是在债务人或者第三人的物或权利上设走的权利；(3)担保物权是具有担保作用的定限物权。依此定义，担保物权是支配标的物的交换价值的权利。关于担保物权的性质，在大陆法系国家和地区，主要有三种不同的认识,即债权说、物权说、中间权利说。2、债权说债权说认为，担保物权的性质是债权而非物权。主要理由是担保物权不具备物权的对世性、排他性、直接支配性、追及性等物权根本特

5、性。孟勤国教授认为，担保物权的直接支配性是一个伪命题，抵押权人因不占有抵押物而对抵押物既无现实支配力也没有最终支配力，质权人、留置权人虽然占有担保财产，但是占有是质权、留置权成立的前提而非内容。质权与留置权欠缺追及性，故也不能以追及性之有无作为断定担保物权是否具有物权性的标准。加贺山茂则认为，担保物权人对担保财产享有优先受偿权是债权平等主义的一个例外,担保物权并不是直接且排他性的支配物这一意义上的物权,故将担保物权理解为具有优先清偿性的债权更为妥当。若枢则认为，抵押物人自己无执行权，抵押权的实现也必须借

6、助于国家强制执行,与债权的实现一样，均属于公法上的获取力,故非属于具有支配性的物权”因此”担保物权的本质是债权。3、物权说在德国、日本及我国台湾地区，物权说为目前之通说,我国多数学者也持此观点。担保物权属于价值权，以优先支配标的物的交换价值为其主要内容，对物的交换价值进行支配的手段在于换价权。换价权说由德国学者布雷姆尔所倡，该观点认为,所有权人基于对物的处分权，既可以自己对物进行换价，也可以通过设走担保物权的方式把物的换价权移转给他人，因而担保物权是换价权。移转换价权时，所有权人既可以移转标的物的全部价

7、值，也可以仅移转一部分价值,并可以自己保留优先的价值后再进行移转。由于担保物权是所有人将所有权的处分权能进行让渡的结果，其自然属于物权的范畴。三、浅析《物权法》与《担保法》及其司法解释的异同《物权法》担保物权编在原来担保法及其司法解释的基础上,不但创立了些新的担保类型，而且很多条文对《担保法》的一些规定进行了修正，根据《物权法》第8条与第178条的规定，新岀台的《物权法》并没有否定原有的《担保法》及其司法解释的效力，因此我国的担保物权制度中形成了《物权法》担保物权编同原有的《担保法》及其司法解释两部法律

8、并存适用的局面。1、区分物权合同和物权行为根据《物权法》第14条、第15条、第187条、第227条物权设立和登记的相关规走，可以看岀,在《物权法》中担保物权合同与担保物权本身的效力己经得到区分，二者可以分离，而非《担保法》中的合一。在《物权法》下,担保物权合同一般自合同成立时生效z而物权自登记时设立在需要登记时。设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同,并完成相应的抵押物登记和质物交付。《担保法》关