论刑事和解与刑法基本原则之关系

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1、论刑事和解与刑法基本原则之关系　　【摘要】刑事和解可能使犯相同之罪的加害人因赔偿能力不同而被判处不同的刑罚，使类似情形的被害人因加害人赔偿能力不同而得到不同数额的赔偿。有些学者便因此认为，刑事和解背离了刑法的基本原则。实质上，刑事和解不仅没有背离刑法基本原则，而且是刑法基本原则的一种实现方式。因为，罪刑法定原则的本意在于保护被告人的合法权益;适用刑法平等原则不仅要求形式上的平等，而且要求实质上的平等;罪责刑相适应原则要求刑罚量应与被告人应承担的刑事责任量相适应。　　【关键词】刑事和解;罪刑法定;

2、罪责刑相适应;适用刑法平等　　刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式得到被害人的谅解之后，国家司法机关不再追究加害人刑事责任或对其从轻、减轻处罚的一种案件处理方式。近几年来，刑事和解因其具备广泛的价值基础而在我国刑事司法的实践中被广泛运用。同时，因其本身存在着“以钱赎刑”这一功利性特征而受到许多学者的质疑。例如，有学者认为，既然刑事和解以当事人意思自治为原则，那么，在实体上和程序上就不可能做到以法律为准绳，从而背离了罪刑法定原则¨。“刑事和解使得犯有同种罪行的人会因为经济基础

3、、社会地位、诉讼技巧等因素得到不同的处罚结果，可能导致只对经济条件优越的犯罪人适用，而将经济条件差的罪犯排除在外。解使罪行相同的犯罪人因贫富悬殊导致刑罚适用上的差异，违背了刑法面前人人平等原则;刑事和解改变了罪刑法定原则给予加害人预测犯罪后果的逻辑基础，可能削弱刑罚的预防功能。7　　刑事和解还可能使同类案件类似情形的被害人，因加害人经济能力的悬殊而得到不同数额的赔偿。在加害人较为富有且基于和解的情形下，被害人可能借此机会向加害人漫天要价，并获得较高数额的赔偿。相反，当加害人经济条件较差，认为和解

4、希望不大或和解的意愿不很强烈时，被害人可能只能得到较小数额的赔偿。笔者认为，刑事和解不仅是一个程序问题，还涉及到实体问题。　　刑事和解的制度化、科学化，不仅取决于其程序法上的依据是否充分，更要看其是否符合我国刑法的基本原则。一项好的制度，如果没有与之匹配的理念，都可能异化为最坏的制度;相反，一个不健全的制度(一定意义上讲，每种制度都不可能是十分健全的)，如果有良好的理念作为基石，也可能得到良好的运行。因此，从观念上厘清刑事和解与我国刑法基本原则的关系，为刑事和解的制度化清除观念上的障碍，对于我国

5、刑事和解制度的构建至关重要。　　一、刑事和解与罪刑法定原则在刑事和解中，加害人真诚认罪、悔罪、积极赔偿被害人损失之后，特别是取得被害人的谅解之后，刑事部分有可能不立案、不起诉，或者对加害人从轻、减轻或免除处罚。有的学者便因此认为，刑事和解违背了罪刑法定原则，实则不然。在阐明该问题之前，有必要明确罪刑法定原则的基本内涵。就如何理解罪刑法定原则这一问题，我国刑法学界存在着“两点论”与“一点论”之争。　　“两点论”认为，由我国刑法第3条关于罪刑法定原则的规定可以看出，我国的罪刑法定原则实现了积极的罪刑

6、法定和消极的罪刑法定二者的统一，克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新发展。“一点论”认为，我国的罪刑法定原则无异于西方国家的罪刑法定原则，其基本内容就是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其基本精神就是始终坚持有利于被告人的原则。就我国刑法第3条规定而言，该条前半部分理解为积极的罪刑法定，后半部分理解为消极的罪刑法定并无不当。如果认为刑事和解违反了罪刑法定原则，最多只能认为其违反了积极的罪刑法定，不可能违反消极的罪刑法定。这种假说同样是不能成立的。因为我国刑法第3条前半部分

7、规定的是，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，并非7“一律定罪处刑”。具体而言，当现实中的某一行为构成法定之罪时，一般应定罪处罚。但是，当法律有特别规定时，应依照特别规定。这些特别规定主要包括法律、行政法规及立法解释、司法解释等规定。从内容上可分为实体规定和程序规定两个方面。实体方面，有时规定具备法定情形时可不追究刑事责任，如我国刑法第241条第6款规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的;对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任

8、”。有时规定，具备法定情形时可从轻、减轻或免除处罚，如我国刑法总则关于犯罪后自首、立功的处罚规定等。这就说明，即使一行为构成法定之罪，未必定罪;即使定罪，未必判处法定之刑，可能减轻或免除处罚。　　再一点，实体法的实现也不是任意的，需要在程序法的规范下来实现。程序法在保证实体法实现的同时，有时也制约着实体法的实现[.例如，我国刑事诉讼法规定的自诉案件，只要被害人不提出控告，即使加害人的行为构成犯罪，司法机关也不能主动追究加害人的刑事责任，即“不告不理”原则。在自诉案件中，由于被害人对刑事实体部分享