刑事政策与刑法体系关系之考察new

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1、刑事政策与刑法体系关系之考察*劳东燕当前我国的刑法理论研究中，刑事政策与刑法教义学之间的结合看来正在成为学界关注的重要主题。然而，刑事政策与刑法教义学或刑法体系〔1〕之间的关系究竟应当如何处理?刑事政策是作为刑法体系之外的因素起作用，还是应当置于刑法体系之中，作为该体系的内在参数而对刑法理论的构建发挥影响?上述问题目前并未得到应有的关注。对刑事政策与刑法体系之间的关系作合理的界定，无疑有助于推进这一领域的研究。有鉴于此，本文努力对刑事政策诞生的背景作出交待，并对刑事政策与刑法体系之间的关系进行学术史的梳理，在此基础上对我国刑法理论

2、中如何处理刑事政策与刑法体系之间的关系表达自己的见解。因主题所限，本文基本未论及刑事政策具体如何影响刑法体系构建的问题，这一问题所涉甚广且颇为复杂，只能留待今后的研究来完成。一、刑事政策的诞生与刑法的实证化无论怎样定义其概念，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的反应。刑法理论上一般认为，近代意义上的刑事政策在欧洲启蒙运动时期才出现。在此之前，尽管以酷刑为中心的刑罚制度也被用于恐吓与威慑，但人们对刑罚的运用是不自觉的、缺乏理性的算计，同时也是不系统的。此外，刑罚与国家的政治秩序之间也尚未建立起必要的意义关联。彼时，刑

3、罚的运用服务于旧式的权力操控策略，强调仪式性与公开性，通过向犯罪人的身体施加血腥的、无节制的痛苦来制造恐怖感觉，最终达到维持政治权威地位的目标。启蒙运动与随之而来的刑法改革则预示着一种全新惩罚机制的诞生。按照福柯的说法，这是一种关于惩罚权力的新的“政治经济学”。对于18世纪的刑法改革而言，最基本的“存在理由”无疑是:“需要确定新的策略以对付变得微妙而且在社会中散布得更广泛的目标;寻求新的方法使惩罚更适合对象和更有效果;制定新的原则以使惩罚技术更规范，更精巧，更具有普遍性;统一惩罚手段的使用;通过提高惩罚的效率和扩充*清华大学法学院

4、副教授，法学博士。本文系笔者所主持的国家社科基金青年项目“刑事政策与刑法理论的建构研究”(项目批准号为11CFX061)的阶段性成果。〔1〕本文在相同意义上使用“刑法教义学”、“刑法教义学体系”与“刑法体系”这几个概念。·77·《比较法研究》2012年第2期其网路来减少其经济与政治代价。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构与新技术。”〔2〕刑事政策可谓这种新的惩罚技术的有机组成部分，其目的在于使刑罚产生更稳定、更有效、更持久的效果。从产生的初衷来看，刑事政策乃是作为指导立法者如何立法的智慧之术而存在。它关注的核心一直是如何策略性地运

5、用刑罚来达到控制与预防犯罪的目的。可以说，刑事政策固有的反思性与算计性，不仅有助于有效避免刑罚运用上的盲目性，也为刑罚体系不断改进与完善自身的控制与预防犯罪的能力提供可能。在贝卡利亚与边沁的著作中，人们已能发现丰富的近代意义上的刑事政策思想。这些刑事政策思想深刻影响了后世刑法的发展。在《论犯罪与惩罚》一书中，贝卡利亚对如何策略性地运用刑罚来惩治与预防犯罪的问题表现出强烈的关注。〔3〕他提出的社会防卫方面的见解，以及有关刑罚的及时性与罪刑对称的论述，构成其刑事政策思想的核心。在《立法理论》中，边沁更是花费大量笔墨系统地探讨对犯罪之恶

6、的政治补救问题，提出补救方法分为四种类型，即预防方法、遏制方法、补偿方法与刑罚方法。除关注刑罚的预防功能之外，边沁还清醒地认识到刑罚制度的局限性，故相当重视预防犯罪的诸种间接方法。〔4〕当然，刑事政策概念的正式提出，应当归功于费尔巴哈。在他的《德国刑法教科书》中，费尔巴哈首次提出刑事政策的概念，并视之为与心理学、历史学相类似的辅助知识。〔5〕在近代国家产生之前，自然无法想象会有现代意义上的刑事政策的存在。一方面，刑事政策是国家的政治意志与诉求在刑事领域的体现;另一方面，刑事政策本身又往往作为国家谋求特定政治秩序的策略性手段而被运用

7、。在此种意义上，近代民族国家的形成构成刑事政策诞生的必要前提，不然后者便成为无根之木、无源之水。与此同时，近代刑事政策的诞生，还取决于以下三个条件。一是刑罚目的的转变。刑事政策本身是“手段———目的”型理性算计的产物。倘若刑罚始终只满足于本能的报应，强调“以眼还眼，以牙还牙”，而不追求任何外在的政治与社会上的功利效果，则刑事政策便无存在的空间。严格说来，报应论并没有回答刑罚目的的问题，“因为所谓的目的，它的意义指的是追求什么好处的意思。而所谓‘以眼还眼，以牙还牙’的应报思想，只是表达了一个‘我要用刑罚!’的行动态度，至于针对题目所

8、要问的问题(为什么要用刑罚?)还是完全没有答案。”〔6〕与前现代刑法相比，启蒙以来刑法所经历的最重要的变化是不再将刑罚视为对行为人所为之恶的报应，而强调预防或威慑〔7〕作为刑罚之目的。无论是贝卡利亚、边沁还是费尔巴哈，都不折不扣地信奉功利主义理论。