劳动契约的历史追溯与概念界定

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1、2011年7月西安电子科技大学学报（社会科学版）Jul.2011第21卷第4期JournalofXidianUniversity(SocialScienceEdition)Vol.21No.4■法学劳动契约的历史追溯与概念界定12曹飞，张熙凤（1.西安电子科技大学人文学院，陕西西安710071；2.西安石油大学人文学院，陕西西安710065）摘要：对劳动契约的历史追溯表明，劳动契约的产生既确立了劳动者从“身份到契约”转变的主体地位，又确立了政府对劳动者的“从契约到身份”倾斜保护的义务。因而劳动契约是一个包括劳动基准契约与劳动约定契约的契约体系，其主体涉及劳方、资方及政府三方主体，其内容

2、包括在劳动契约的缔结、履行和终止过程中而发生的劳方与资方、劳方与政府、资方与政府的各种权利义务关系。关键词：劳动契约；历史追溯；基准契约中图分类号：D912.5文献标识码：A文章编号：1008-472X(2011)04-0090-07基金项目：2011年西安社会科学规划课题(11S079)的阶段成果，西安电子科技大学基本科研业务费资助项目（“维稳视野下的农村人民调解机制研究-以陕西省为例”）的阶段性成果作者简介：曹飞（1974—），男，陕西榆林人，西安电子科技大学人文学院副教授，主要从事劳动经济学、法经济学研究。张熙凤（1963—），女，浙江诸暨人，西安石油大学人文学院副教授，主要从事

3、就业与社会保障研究。一、劳动契约的历史追溯家属取得了买主权。在民事上，买主权下的家属的人身自由受到极大限制，即暂时处于半自由人[2]237雇佣契约作为传统大陆法系民法典中典型契状态，罗马的法律文献中称其为“准奴隶”。约的一种，在民法体系中占有重要的地位。大陆他们在买主的指挥下进行劳动，所得均归买主所法系国家大都对雇佣契约做出了较为详备的规有，买主对其有惩戒处罚权。与奴隶不同的是，定。随着社会革命和工业生产的发展，从雇佣契买主权下的家属处于半自由人的地位是暂时性约中逐渐分化出劳动契约这一独特的类型，雇佣的，而不是永久性的。劳动期满，买主应即予以契约的大部分以劳动契约的形式出现。因而对劳解

4、放，被买主解放的家属仍须处于原家长权之下。动契约的追溯必须从雇佣契约的产生中分析。因为罗马的家长权是不可让与的，家长出卖家子（一）卖子与罗马雇佣契约之萌芽给他人做劳力时，仅是家长权的暂时停止，而不在古罗马人法制度中最有特色也最为重要的是让与对该子的家长权。因此，当别的家庭因生是家父权，它明显带有远古时期氏族首领“宗法产需要购进劳动力时，家长仍可再次出卖此家子。权”的痕迹，家父对卑亲属的人身和财产有着广但为了避免家子长期处于人身自由受到限制的不泛的权力，“父对其子有生死之权，他可以用收利状态，《十二铜表法》规定，家长三次出卖同一养的方法把子女转移到其他家族中去，他并且可家子，即丧失对该家

5、子的家长权，以示对家长的[1]以出卖他们”。这里的“出卖”并非真正意义上惩罚。的买卖子。事实上，“卖子”确切的含义是指出卖（二）雇佣契约的产生家子的劳动力。因为在制定《十二表法》的时代，公元前2世纪以后，随着罗马国家的对外扩罗马的经济并不发达，法律也很幼稚，还没有产张，罗马经济空前繁荣。罗马生产力的进一步发生雇佣制度，缺乏劳动力的家庭在收获季节需要展对罗马法学的形成和发展产生了巨大的影响，补充劳动力，而按照罗马市民法“罗马市民不能尤其是多样化的贸易关系促进了契约法的发展，做罗马人的奴隶”这一规定，注重实际的罗马人丰富了法学理论，对当时纷繁的经济关系和民商[3]只能通过向劳动力富裕的家庭

6、购买其家属劳动力事流转形式都有所反映。此时，新的劳务租赁契的方式来解决这一问题。这样，买主即对买进的约出现，买卖劳动力的办法也就随之消失了。罗90[5]马法上的租赁，其含义远比现代法上的租赁含义与他人的生产资料相结合实现的劳动过程。承认更广。租赁契约在罗马法中称为“赁借贷”，是一雇佣关系是一种“自由的”契约关系，在雇佣关种双务合意契约，根据它，一方当事人向另一方系的调整上贯彻“意思自治”原则，这无疑是一当事人允诺在接受一笔报酬之后使后者暂时享用大进步，民众从身份社会、等级社会中解放出来，[4]某物或者向其提供一系列服务或特定的劳作。因形成了新的自由竞争。自由主义者将劳动关系全此，罗马租

7、赁契约的标的并不限于现代法上的物，面债权化，所以在新的立法中均以新的契约类型[6]83还可以自己的劳动为标的订立赁借贷契约，即罗规定，而舍弃原有的租赁契约制度。马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的。当不得不指出的是，虽然在劳动关系形成的初时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租期，即14-18世纪中叶的400多年到“工厂立法”赁。换言之，罗马雇佣契约关系是租赁契约的一之前，由大量的“劳工法规”所确立的劳动关系种，而非独立的契约类型，劳动力租