中国房地产开发土地制度评析_董健

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1、土地市场CHINAREALESTATE中国房地产开发土地制度评析1董健（1.上海市房地产交易中心，上海200120）摘要：本文通过对中国内地与香港以及国外房地产开发土地制度特别是住宅开发用地供应制度的比较，试图揭示中国内地相关制度的独特性以及这种独特性的由来，探讨这种独特性对社会发展所起的负面作用，寻求中国土地法律制度的未来之路。关键词：房地产，住宅，土地，法律中图分类号：F293.3文献标识码：A文章编号：1001-9138-(2013)01-0030-46收稿日期：2012-11-201引言为研究建设用地供应法律制度

2、的切入点，且以中国内地房地产开发土地制度的许多方面商品住宅开发建设用地的供应制度作为具体研是从中国香港地区学习、借鉴而来的，深深地打究对象，是出于以下原因：在房地产开发中，上了香港的烙印。改革开放初期，学习香港制度土地及其相关权利作为商品其财产权属性表现几乎是必然而且便捷的选择。随着对外开放广得最为突出，而商品住宅开发不但占据建设用度和深度的进展，世界各国涉及土地与不动产地的重要部分，而且关乎每一个公民的切身利的法律纷纷进入了我们的视野，这样，才有了更益。但最重要的还是在这个领域最能够淋漓尽多机会从不同视角探讨我国的现行

3、法律制度，致地反映中国现行土地法律制度的特点，甚至使今后法律制度的走向有了更宽的选择余地。可以说，许多法律制度的出台，其本意就是将中国的土地根本制度是目前世界上独特的矛头直指以商品住宅建设为代表的房地产开发。完全公有制，而2007年出台的《物权法》基本从这个角度，我们可以清晰地看到，中国内地上采用大陆法系的理念，但土地供应等实践层商品住宅建设用地的供应渠道与方式走过了一面却类似英美法系（香港），各种复杂的制度条由严格到宽松再到高度管制的曲线轨迹，最背景使得从比较法角度研究中国土地制度有其终使商品住宅建设用地呈现出极度稀缺

4、的状态。独特价值，特别是从中国内地与香港相比较的这种稀缺是否合理，我们为这种稀缺付出了多角度。大的代价，付出这些代价能否达到我们的目的，之所以选择房地产开发土地的供应制度作是否不需付出如此之高的代价就可以达此目的，30土地市场CHINAREALESTATE都是值得认真探讨的。集体所有的土地的除外。”据此，绝大部分建商品住宅的开发建设者需要获得土地的途设特别是全部的商品住宅建设，不能在集体土径，世界各地概莫能外；但在获得土地全过程地上进行。的各环节、各方面，中国内地与境外通行的制《城市房地产管理法》第2条第3款规定：度有着

5、较大的区别，而这种区别基本上都在于“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得我国的法律制度对其施加的各种各样的限制。国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋这些限制主要来自七个方面，分别为：房地产建设的行为。”更是直接将房地产开发限定在开发用地只能来自国有土地，不能来自集体所国有土地上。有土地；房地产开发者只能取得土地使用权、《城市房地产管理法》第9条规定：“城市不可拥有土地所有权；土地使用权要通过出让规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为（批租）取得、转让之路被严加限制；土地使国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿用

6、权出让（批租）必须采用招标、拍卖、挂牌出让。”由于房地产开发用地基本上需由出让而方式；必须在极短期限内交足全部土地出让金；得，因此可以这样理解，集体土地不得用于房地已取得的土地权利也不是安全的。产开发，但征用为国有土地就可以了。可见，同一块地，只有改变了“身份”，才能将不可以变2房地产开发用地只能来自国有土地，不为可以。这实际上就是土地的身份歧视。能来自集体所有土地2.2原因与效果2.1法律依据应该说，以上法律规定的立法原因很明显，《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国就在于保护耕地。显然，耕地基本上都是集体家所有。”

7、“农村和城市郊区的土地，除由法律土地，不准在集体土地上搞开发，就等于不能规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅占用耕地建设，也就保护了耕地。然而，规定基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”且虽然明确，但实际效果却远不理想。不论用法律形式将特定部分的土地直接规定给我们现在执行着“世界上最严厉的土地制特定主体所有是否公平，就这种规定的字面内度”，而且这种严厉甚至到了极端的程度。如《中容来推理，显然可以发现，由于行政机关拥有华人民共和国土地管理法》第33条规定：“省、行政区划的调整权，城市的行政疆域是可以变自治区、直辖市人

8、民政府应当严格执行土地利化的，这将导致土地的性质和所有者的不稳定用总体规划和土地利用年度计划，采取措施，性。确保本行政区域内耕地总量不减少；耕地总量《土地管理法》第43条更是明文规定：“任减少的，由国务院责令在规定期限内组织开垦何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必与所减少耕地的数量与质量相当的耕地，并由须依法申请