企业法律风险防范 -合同篇

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企业法律风险防范——合同篇阿里巴巴·诚信通 讲师介绍王楠先后任职于浙江建浩律师事务所和浙江新台州律师事务所。现为服务中小企业发展全国优秀律师事务所、浙江省优秀律师事务所——浙江新台州企业法律管理部骨干律师，擅长企业法律服务，担任多家公司法律顾问。连续两年被阿里巴巴聘为企业法律讲座特约讲师，讲课生动幽默，张弛有度，深受广大诚信通会员欢迎！与以往听课的会员一直保持密切联系，提供法律咨询。 资信调查简单调查：在进行交易前，自己先核实对方的电话号码、银行账户、营业证书和营业地址等信息是否真实。专业调查：根据我国《公司法》规定，有限责任公司的最低注册资本为3万元。故而，现在很多网上交易的骗子公司都有合法的手续。所以，为了确保交易安全并降低交易风险，可以聘请专业律师对对方进行商业资信调查。 完美的合同1.合同的概念和特征2.合同的订立3.合同的效力4.合同的履行5.合同的细节6.有名合同（买卖合同、承揽合同） 课程大纲合同的概念和特征如何制订规范的合同贸易中合同的重要性诉讼维权的流程与技巧 一、合同的概念和特征合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 要约要约邀请承诺合同基本内容二、如何制订规范的合同 合同的订立——要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，在许多场合又称为发盘、发价。要约要件：（1）内容具体明确（2）表明经受要约人的承诺，要约人即受意思表示约束。案例：甲公司给乙公司去信，提出要把一批电视机卖给乙公司，该信件内容具体明确，包括了数量、质量、型号等等。但是，信中提到，双方须签订确认书。请问：甲公司的信件是否构成要约？ 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。一般来说，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、广告是要约邀请，除非在特殊情况下构成要约。案例：甲与乙房地产公司签订了预售商品房的合同，房屋交付时，甲发现售楼广告中明确承诺的每户20平方米的公告绿地并未兑现，广告中标明公共绿地的位置；已被修建为永久性公共停车场,而甲正是看上绿地才购买该房的，遂主张乙违约，但是乙主张广告为要约邀请。不承担违约责任。问：谁的主张正确？合同的订立——要约邀请 承诺是对要约的接受，指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约的结合，方能构成合同。承诺的条件：（1）承诺是对要约同意的意思表示；（2）承诺必须是受要约人向要约作出答复；（3）承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款；（4）承诺必须在要约确定期限内到达要约人。注意：积极的行为构成承诺。合同的订立——承诺 案例：某建筑公司急需水泥，向两家水泥厂发出要约，求购300吨水泥，其中甲水泥厂回电报承诺，乙水泥厂为解决建筑公司的燃眉之急，将水泥送至建筑公司，建筑公司以已经与甲水泥厂成立合同为由拒收。请问：合同是否成立？合同的订立——承诺 合同内容要件。根据我国《合同法》第12条规定，合同的内容一般包括以下条款：A当事人的名称或者姓名和住所；B标的；数量；质量；价款或者报酬；C履行期限、地点和方式；D违约责任；解决争议的方法等。合同的订立——合同基本内容 合同的效力合同的履行1）合同的细节2）买卖合同3）承揽合同违约责任三、贸易中合同的重要性 案例：杭州某丝绸纺织公司，常年雇佣业务员跑业务，合同也由业务员自己签。后因业务员刘某品行不端被公司开除，但是没有收回刘某所有的合同和介绍信。后刘某跟某台商签订了买卖合同，合同约定由杭州某丝绸公司以极其优惠的价格提供价值40万元的丝绸给该台商。台商付给刘某订金后，刘某就消失了，后来台商根据合同要求杭州某丝绸公司履行合同。知识点：表见代理：指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理权利。1、合同的效力——表见代理 案例：杭州某设计公司与某娱乐场所签合同，只有法定代表人的签字，后来其他股东不承认该合同，不愿意支付设计费。后经法庭认定，该合同有效，设计公司胜诉。知识点：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。1、合同的效力——法定代表人越权 同时履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据表明对方有下列情况之一，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应但承担违约责任。2、合同的履行——抗辩权 包括：产品或者服务的质量标准：国标、行业标；产品或者服务的规格、数量、计量单位：要使用国际通用的计量单位，如：吨、公吨、米等等。不要使用随意性的单位，如：车、箱等等。对质量、数量、规格验收的标准及程序及异议的方式、程序。注意:一定要明确合同目的.说明资料、备品备件的提供方式。价款的支付方式、付款期限，税款的结算，发票的种类及提供方式。2、合同的履行——合同细节 严格规定履行时间，何种情况下构成逾期履行。何种情况下构成不履行。注意:严格区分延期履行和不履行时间上的“度”.严格规定交货地点严格规定履行的方式，对于有特别要求的履行方式要注明非特殊履行方式构成违约2、合同的履行——合同细节 ◆案例：有这样一张欠条：张某借高某人民币14000元，今还欠款4000元。关键词“还”，如果读成hái,是说明仍旧欠款4000元，如果读成huan,则说明已经归还4000元，仍欠10000元。有此可见，语言歧义对权利义务产生巨大影响。◆案例：商店登出告示：本店商品出售后概不负责，不退不换。2、合同的履行——合同细节 包装方式检验标准和方法结算方式合同使用的文字及其效力2、合同的履行——买卖合同 我国采取的是交付主义，那么交付的方式就很重要。随着交付，所有权转移给买受人同时风险从出卖人就转移给了买受人。孳息的归属，交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后的孳息，归买受人所有。案例：村民刘某卖给张某一头牛，约定10个月分期付款，第6个月，刘某把牛交给张某。如果该牛在第7个月被雷击中死亡，那么风险由谁来承担？如果牛第七个月生下小牛犊，则牛犊归属谁？2、合同的履行——买卖合同 包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。主要条款：承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。2、合同的履行——承揽合同 案例：我本人的某个顾问单位，提供加工承揽业务，某一个客户，从08年一月份开始一直委托他们加工产品，但是，一直到6月份从来都没有付过钱，后来，这个客户又运来原料给他们加工，他们拒绝，把原料给客户送了回去。后他们去和客户交涉，索要加工费，但是客户一直拖欠，现在正在诉讼当中。思考：是否有更好的解决办法？2、合同的履行——承揽合同 定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但，当事人另有约定的除外。另有约定是对当事人意思自治的尊重，要有书面的约定2、合同的履行——承揽合同 应赔偿的损失包括违约一方预见或者应该预见的损失.谨记——违约条款必须有具体的罚则，不能仅仅写承担违约责任，或者写承担法律责任。因为合同法尊重意思自治原则。3、违约责任 假定处置条款的约定：“任何一方违约均需依法承担违约责任”——（X）3、违约责任 “订金”与“定金”“违约金”与“定金”标的100万的合同,约定定金10万,违约金为标的的15%当对方违约的时候,适用哪一个更有利?对于交易特有的风险应该设置特定的条款3、违约责任 1.继续履行与延迟履行违约金。（违约之后的继续履行构成迟延）2.定金与不履行的赔偿金（定金不足以弥补损失时，以赔偿金补充）3.不履行的违约金与解除合同。（因违约解除合同等于不履行）3、违约责任可并用的违约责任： 假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用的行为。缔约过失责任 争议的解决仲裁或者诉讼,只能选择其中之一仲裁一裁终局，诉讼二审终局对于管辖法院可以约定，如果不约定的话由被告住所地管辖;对于仲裁委于会要有明确的约定,约定不明确视为没有约定. 无效合同（约定内容的合法性）可变更、可撤销合同1.显失公平2.重大误解合同解除：1.法定解除2.法定的任意解除有问题的合同 是网络交易中比较常见的一种，严重的，可以构成刑事犯罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗合同诈骗 1、虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体。2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保。3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗。4、收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗。5、其他方法诈骗。常见的形式有：合同诈骗 四、诉讼维权的流程和技巧诉讼管辖诉讼时效诉讼的基本知识 诉讼管辖一.诉讼管辖制度二．诉讼管辖的分类：1．级别管辖2．地域管辖：1）一般地域管辖2）专属管辖3）共同管辖3．移送管辖4．指定管辖三．诉讼管辖的基本原则---原告就被告 诉讼时效是指民事诉讼中权利人请求人民法院保护自己的合法民事权益的法定期限。超过了诉讼时效，虽可提起诉讼，但所主张的权利不受法律保护。诉讼时效： 诉讼时效一般诉讼时效：2年特殊诉讼时效：1)短期诉讼时效1年（民法规定的4种情况）2)长期诉讼时效3)最长诉讼时效20年诉讼时效分类： 诉讼基本知识有明确被告起诉状写清楚基本纠纷情况就可以了，不用太过于详细证据清单和证据开庭1、法庭调查，查清基本案情及双方证据。2、法庭辩论，各方就自己论点进行辩论。3、最后陈述。4、如果是简易程序将放在开庭之前进行。宣判。聘请律师的重要性。 王楠手机：13958014810传真：0571-88930756地址：杭州西湖区文三路369号文三数码大厦1201室讲师联系方式 服务就在我们的身边！诚信通服务热线：0571－85027110诚信通服务邮箱：jianyi@alibaba-inc.com