法规工作动态

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1、法规工作动态第14期湖北省工商行政管理局法规处二〇〇六年十月十三日编者按：在省局今年５月举办的法规培训班上，参加培训的同志提出了工商行政执法过程中遇到的７０多个疑难问题。由于时间关系，省局法规处的同志在现场只解答了其中的部分问题。应各地的要求，法规处的同志对大家提出的一些带有普遍性的问题进行了必要的归并和分类，整理成46个问题，并逐一予以解答。这些解答虽然经过了我们认真的思考，但毕竟属于学理上的一种探讨，故仅供大家参考，也欢迎提出不同看法。疑难问题解答专辑一、综合类１、法律法规规章规定罚款的幅度使用了“以上”、“以下”等用语，是否包括本数

2、？答：法律规范使用“以上”、“以下”、“以内”的用语时，一般包括本数。我国的两大基本法——民法和刑法就明确规定法律所称的“以上”、“以下”、“以内”28包括本数。但也有个别法规规定、规章作出了不同的规定。如《草原防火条例》规定“以上”含本数，“以下”不含本数。我们认为在工商法律法规规章本身未作明确规定的情况下，可以参照两大基本法的规定，将“以上”、“以下”、“以内”的用语理解为包括本数在内。２、如何理解《行政处罚法》所称的“违法行为发生地”？答：对于违法行为发生地，全国人大常委会尚未作出明确的立法解释。现有的法规、规章，也只有交通部制定的

3、一部规章《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》对海事行政违法行为发生地作过解释。该规章第８４条规定：“海事行政违法行为发生地，包括海事行政违法行为的初始发生地、过程经过地、结果发生地。”我们认为，如果一个违法行为在一定的时间内上处于持续状态，可参照交通部上述规章的规定理解违法行为的发生地；如果一个违法行为是瞬间完成的，则违法行为的完成地即为违法行为的发生地。如果违法行为表现为不作为方式，由于当事人没有作出任何可以观察的动作，也就根本无法确定一般意义上的违法行为发生地。在这种情况下，本应修改法律，填补漏洞，但在法律未修改之前，我们认为可以根

4、据行政处罚法关于保障行政机关有效实施行政管理的立法目的，将当事人应当履行作为义务的行政区划（包括省、市、县等）视为违法行为发生地。３、是否可以在所有的行政处罚决定书中都载明“责令停止违法行为”的决定？28答：“责令停止违法行为”作为一种行政措施，主要是针对有继续状态的违法行为，而非所有的违法行为。瞬间即已完成的违法行为是不需要采取此种行政措施的。正因如此，目前只有部分工商法规针对部分违法行为设定了此种行政措施，包括《反不正竞争法》及其部分配套规章、《禁止传销条例》、《印刷品广告管理办法》、《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》。例如

5、，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为规定了此种行政措施，而对同样属于不正当竞争行为的商业贿赂行为、串通投标行为则没有规定此种行政措施。我们认为，作出“责令停止违法行为”的具体行政行为，同作出其他任何具体行政行为一样，必须有明确的法律根据。鉴于目前只有部分工商法规针对部分违法行为设定了此种行政措施，我们就不能在所有的行政处罚决定书中加以使用。４、若仅感观就能判断销售者销售的商品不符合强制性标准，有了勘验笔录作证据，是否还需要将商品送请权威机构进行检验并取得其鉴定结论？答：判定商品是否符合强制性标准，并不是都要经过权威机构进行检验或者鉴定

6、。有些商品的部分特征是否符合强制性标准规定的指标数量，无需专门知识或者特殊仪器、设备，仅凭感观或者使用合格的计量器具进行简单的测量即可完成，如口罩的层数，汽车车厢的宽度等。在这些情况下，我们认为无须权威机构的鉴定结论作为证据。28５、属于听证范围的行政处罚案件，除了制作听证告知书外，是否还需要制作行政处罚告知书？答：若严格按照《国家工商行政管理局关于施行〈工商行政管理机关行政处罚文书（试行）〉的通知》（工商法字[1998]第144号）格式制作听证告知书，在听证告知书中除了告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据外，还告知了当事人既有

7、要求举行听证的权利又有要求陈述、申辩的权利，就不必再另行制作行政处罚告知书。若没有按照上述文件规定的文书格式制作听证告知书，在听证告知书中除了告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据外，只告知了当事人有要求举行听证的权利，而没有告知当事人有要求陈述、申辩的权利，就需要再另行制作行政处罚告知书，告知当事人还有要求陈述、申辩的权利。有人认为，当事人进行陈述申辩、申辩是听证的一个法定步骤，因此，在听证告知书中告知其要求举行听证的权利，就包含了告知其陈述、申辩的权利。我们认为，这种说法不正确。这是因为，陈述、申辩的权利既可以通过参加听证的方

8、式予以行使，又可以通过书面方式等其他方式行使。因此，凡是属于听证范围的案件，既要告知当事人有要求举行听证的权利，又要告知当事人有陈述、申辩的权利。6、行政处罚案件应当在制作行政处罚告知书前还是