商法总论第二章商事法律关系

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1、第二章商事法律关系商事法律关系可谓是商法总论中最具有魅力同时也是最令人疑惑的部分，但是只有对于这个范畴有了一定的理解，方能深入商法之门径并得知其要领。而要知晓商事法律关系，首先要对商事关系的确认这一问题有所理解，本章就是围绕商事关系确认与商事法律关系两个问题展开的。第一节立法确认商事关系的缘由及其在古代的演进一、立法确认商事关系的缘由（一）确认商事关系的必要性1.构成商事法律关系的本源的，是商法对商事关系的调整。——立法方面2.商法得以适用的前提是将商事关系从既有社会关系中分离出来。——法律适用方面（二）确认商事关系的可能性答案是肯定的：

2、1897年《德国商法典》标志着立法确认商事关系的成功。二、古代商事关系确认标准的演变（一）欧洲中世纪商人法时代之前确认商事关系的标准是原始商行为主义“原始”是相对于1807年《法国商法典》而言。形式意义的缘由：1.“商”或“商业”概念已经产生，意指“以财货交易为常业”，即后来所称的固有商。2.“商”的范围逐渐扩大，容纳了“辅助商”，即服务于“财货交易”的货物运输业、仓储保管业等。3.此时“商业”一词为经济用语，但存在向法律用语过渡的迹象。实质意义的缘由：1.确认商事关系的基点是以“财货交易”为内容的特定行为。2.“商”的概念使得“财货交易

3、”行为由此分为两类：商业上的财货交易行为：具备“常业”特征非商业上的财货交易行为：不具“常业”特征3.以商行为主义为标准符合人类的认识规律（二）欧洲中世纪商人法时代确认商事关系　　　的标准是原始商人主义欧洲中世纪商人法时代：又称为欧洲中世纪晚期，大体指从公元10-11世纪到16-17世纪的期间。1.这一时期加工制造业和货币经营业被纳入商业范畴，商事关系确认标准转向商人主义。2.商业复兴导致商人阶层产生，奠定了商法出现的社会基础。3.此时确认商事关系的目的在于适用“商人法”。4.这里的“原始”相对于1897年《德国商法典》的新商人主义而言。

4、第二节　近代商法对商事关系的确认关于商事关系确认标准的建构与设置，客观上不仅是商法法典化的一般前提及先决条件，而且，还直接影响着商法典的编制体系乃至制度的内容和技术质量。一、纯粹商行为主义1.含义：单纯以商行为作为商事关系的确认标准。——1807年《法国商法典》首创2.鉴于纯粹商行为主义的缺陷，法国改采折中主义标准。缺陷：（1）“商行为”内涵的无从把握与外延的罗列不尽（2）以实施商行为作为商人的唯一依据导致商人资本虚无、买空卖空（3）有违大陆法系的主体人格理论（4）从政治哲学角度看有泛政治化问题二、新商人主义1.含义：指确定商人的内涵为“

5、能够实施企业经营行为”，从而使立法能以罗列方式穷尽商人概念外延，再依据立法列举的商人类型确定商行为，从而确定商事关系。首创于1897年《德国商法典》2.《德国商法典》确定商人的立法结构：最高层次：商人定义（第1条第1款）中间层次：将商人区分为：必然商人与创制商人最低层次：1.罗列成就必然商人的9项“固有商业”；2.创制商人的5个子项：必登商人、任登商人、误登商人、形式商人、表见商人。特点：三个纵向层次、底层横向交叉，疏而不漏。图解：3.商人人格的确认手段（1）法定：适用于必然商人（2）登记：适用于创制商人（3）事实推定：主要针对“小商人”

6、4.商人人格的公示手段法定与公告商事关系确认标准的历史演进新商人主义标准原始商人主义标准纯粹商行为主义标准新商行为主义标准原始商行为主义标准第三节商事法律关系的概念与分类一、概念商事法律关系：因商人的营业而产生的社会关系类型。具体意义的商事法律关系：现实个案的商事关系由于受到商法调整而具有商法效力的社会关系。（商事生活法制化的最终产物）抽象意义的商事法律关系：法律表现出来的商事关系的理想运作模式。（即商法规则）二、商事法律关系的特征1.主体至少有一方是商人2.内容是商事权利和商事义务商事权利:商事人格权与商事请求权商事义务:人格充实义务与

7、债须清偿义务3.客体只能是商行为4.保障措施具有多样性:商事责任既有私法之补救性、行政追究性、刑事惩罚性的划分，又有有限、无限，过错、严格的分野，从而和狭义民法上所设定的补偿、无限、过错责任形式有严格区别。5.立法结构模式采取二元制主体与客体,非民事法律关系结构的三元制主体契约之债（权义型）（职业型）客体民内容事之无因管理之债债不当得利之债侵权之债商行为商主体三、商事法律关系的分类（一）商事主体法律关系与商事客体法律关系分类标准：商法所调整的商事关系类别商事主体法律关系：因商主体的创制、维持、变更与终止而产生的商事法律关系。商事客体法律关

8、系：商行为的实施而产生的商事法律关系。分类意义：明确商法自身的构成包括主体法与行为法两部分。（二）普通商事法律关系与特别商事法律关系分类标准：商法所反映的是商事规则中的普遍规则还是特别规则。二