连续签订两次固定期限劳动合同后,用人单位有无选择权

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1、连续签订两次固定期限劳动合同后，用人单位有无选择权宫秀美付金婷案情简介■申请人薛某于2008年6月28日进入被申请人山东某物流公司干财务工作，并与2008年7月5日与该物流公司签订了为期一年的劳动合同。2009年7月5日劳动合同期满后，物流公司与薛某续签了为期一年的劳动合同。直至2010年6月6日被申请人书面告知申请人劳动合同将于2010年7月8日届满终止。申请人认为，自己在被申请人物流公司已连续签订两次固定期限的劳动合同，有权要求签订无固定期限劳动合同，遂提出仲裁申请。争议焦点■劳动者与用人单位在连续订立两次固定期限劳动合同后，提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位有无选择权？

2、案例分析■《劳动合同法》为弥补用人单位与劳动者之间的不对等地位，限制用工领域存在的用人单位招用劳动者的合同短期化现象，在十四条中规定了无固定期限劳动合同制度。在仲裁实践中，由于对其规定的无固定期限劳动合同的理解不够清晰，出现了诸多不明确的地方。例如，根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应该订立无固定期限劳动合同。这实际上是对劳动合同的短期化进行了限制，避免用人单位利用劳动合同的短期化逃避自己应该承担的

3、法律义务和社会责任。但在适用此条款时产生了分歧，使得无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短期化问题难以得到有效解决。在实践中，一种意见认为，劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同的要件有四点（以下简称四件论）：第一、签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续签订了两次固定期限的劳动合同，这是大前提；第二、劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，即没有出现用人单位可解除劳动合同的法定情形；第三、签订无固定期限劳动合同必须是按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者双方都达成一致，这也是法定条件之一。仅仅是用人单位或者劳动者一方存在续签劳动合同的意愿，不能签订无固

4、定期限劳动合同；第四、劳动者提出订立无固定期限劳动合同。即如果具备了前三个条件，且劳动者已经提出订立无固定期限劳动合同的要求的，用人单位必须同意签订无固定期限劳动合同。另一种意见则认为只需三个要件（以下简称三件论），即劳动者与用人单位连续签订两次固定期限的劳动合同，劳动者向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的要求，并且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，用人单位无选择权，必须订立无固定期限劳动合同。针对此案，由于意思解释的不同，案件审理结果大相径庭。按照第一种意思表示，由于劳动者与用人单位没达成续订劳动合同的合意，并且用人单位提前三十日通知劳动者不再续订劳动合同，完全符合法律规

5、定，因此被申请人物流公司可与申请人终止劳动合同。只需根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，向劳动者支付经济补偿。而按照另一种意见，薛某与物流公司在2008至2010年期间连续签订了两次固定期限劳动合同，并且向该物流公司提出了订立无固定期限劳动合同的要求，符合《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同，应支持申请人的仲裁请求。从法律适用层面而言，笔者赞成第一种意见，理由如下：从立法原则来讲，根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方

6、协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。虽然劳动法具有社会法的属性，要求其从民法中分离出来，遵循“倾斜保护”的社会法观念，来平衡当事人的地位及利益分配，但是其对劳动者的倾斜保护应该适度。如果按照“三件论”对于无固定期限劳动合同条款的解释，就对劳方采取了“一边倒”的单项保护主义，有矫枉过正之嫌，可能使用人单位不堪重负，最后也必然损害劳动者的利益。从立法目的上来讲，《劳动合同法》是在对劳动者和用人单位进行“双保护”的前提下着手解决当前无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短期化的问题。按照“三件论”的说法，在劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，

7、劳动者只要提出续订劳动合同的要求，用人单位便不得不签订无固定期限劳动合同，从而达到合同的长期性和稳定性。那么，在实践中是否真的解决了劳动合同短期化问题呢？答案是否定的。因为，劳动者虽然与用人单位连续签订两次固定期限的劳动合同，有可能累计时间却很短。因此，在实践中针对一项仅以签订固定期限劳动合同次数为判断标准的规定，用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，进而在一定程度上加重了劳动合同短期化