2019连续两次续订劳动合同情形下用人单位有无选择权

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1、连续两次续订劳动合同情形下用人单位有无选择权　　写在前面：　　这是我提交给“全球经济衰退与法律规制”国际研讨会的参会论文，改写自一篇应《人才市场报》模拟仲裁庭所写的一段点评。接到全国律师协会某专业委员会打来的电话，这篇文章从字数结构到论点论述都比较合适，被确定为该委员会年会的论文模板，受宠若惊。可惜原文中涉及到上海市高院关于审理劳动争议指导意见(22条)的评论，也许是比较敏感怕得罪人都没有“露面”。那就在自个儿空间登出来吧，好歹是未经化妆修饰的原貌。　　从一个劳动争议案例的视角　　【案情简介】　　陈某于20XX年12月进入上海某信息技术有限公司(下称公

2、司)工作，双方签订了20XX年1月1日至20XX年12月31日的劳动合同，后合同续订至20XX年12月31日。其间20XX年7月，陈某与公司签订《服务协议书》1份，约定被公司给予陈某服务奖励津贴1万元，陈某相应的服务期为1年即20XX年7月1日至20XX年6月30日。　　20XX年12月30日，公司书面通知与陈某签订的劳动合同期限届满，不再续签劳动合同，该日，陈某书面告知单位要求签订无固定期限的劳动合同但遭到拒绝。陈某认为，公司此举严重侵犯自己的合法权益，就此提请劳动争议仲裁，提出：一、要求恢复劳动关系并签订无固定期限劳动合同;二、要求支付服务期津贴1

3、0000元。　　公司则认为双方虽然连续签订了两次一年期的劳动合同，但第二份劳动合同已经到期，根据劳动法和劳动合同法规定，固定期限劳动合同因期满而自动终止。上海市高院发出给上海市各级法院在审理劳动争议时《关于适用劳动合同法若干问题的意见》的指示精神，公司提前一天告知终止合同并无不妥，且公司不愿意续订劳动合同已属行为自由，陈某无权强行要求订立无固定期限劳动合同。另外，双方对服务期协议有约定，但陈某并未履行服务期协议，故要求支付服务期津贴亦没有依据，请求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。　　本案是关于订立无固定期限劳动合同的法定情形以及服务期协议是否双务合同之性质

4、的劳动争议。其一，劳动合同法第十四条地第二款第三项关于订立无固定期限劳动合同的法定情形是在第几次续订，以及符合“连续两次订立”情形下用人单位有没有“续订与否”的选择权;其二，劳动合同期限因为服务期尚未到期而顺延的，是否视同一次“续订”;其三，服务期协议是“单务”性质还是“双务”性质，服务津贴应不应该支付以及支付多少，亦即在服务期内，用人单位有无权利单方面放弃对劳动者关于服务期的要求选择终了劳动关系。　　(一)怎么理解“连续两次订立”及在此情形下用人单位有没有“续订与否”的选择权　　关于符合订立无固定期限劳动合同的“续订”次数以及用人单位有无续订与否的选

5、择权，当前理论界和实务界都存在分歧。要深刻理解劳动合同法关于订立无固定期限劳动合同的“连续两次”订立情形下“续订”情形为何物，就必须要了解制定本法条时候的社会背景和立法原意。　　无论是管理意义上人力资源的增值还是劳动法意义上劳动力的陶冶都需要相对稳定连续的劳动关系。1994年劳动法颁布实施以来，在取得一些好的效果的同时，劳动合同短期化等负面影响也日趋严重，影响了整个社会劳动关系的稳定，长远来看对用人单位、劳动者乃至整个社会都不利。《劳动合同法》的使命之一就是要在制度上作出安排，消除劳动合同短期化。鉴于国外很多国家都是无固定期限劳动合同是劳动合同中的常态

6、，劳动合同法对劳动合同的形式做出了明确的制度安排，引导尽可能订立无固定期限劳动合同，目标就是要在客观上形成无固定期限劳动合同是常态、有固定期限劳动合同是补充、已完成一定工作内容为期限劳动合同是例外的态势。当然无固定期限劳动合同并不像有的专家所夸张的那样造成“解雇难”、“能进不能出”、“养懒汉”，实施两年以来的客观实践也充分说明这一点，在此不作赘述。这是立法背景。　　关于立法原意。劳动合同法涉及无固定期限劳动合同最关键的法条是第十四条，其第二款及其三项规定分别将协商一致、工作年限、改制重签、连续订立次数这几种性质不同的条件关系统一为强制订立无固定期限劳动

7、合同的法定情形。从语法上来看，因为分别是不同性质的条件有次数(频次)、有年限(长短)、还有变化(改制)，但是又要都统一到第十四条这同一个法条下面，都用“订立”一词不合适(工作满十年就算劳动合同还没有到期不牵涉“订立”与否)，都用“续订”也不合适(比如改制下的双十情形，改制之前可能双方就没有签订过什么劳动合同)，因此法条第二款就使用了“续订、订立”这样一个用顿号分开的组合，也就是一种或然关系：或订立，或续订。第三款中“续订劳动合同的”这一句短语也是此意。相应的“提出或者同意”的或然性用词也是明确了符合订立无固定期限劳动合同的情形时，只要劳动者主观上没有“

8、不同意”的明示(比如用人单位和劳动者都没有明确发表意见)，就必须订立无固定期限劳动合同。　　实