建设工程施工合同的难点与化解

《建设工程施工合同的难点与化解》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、建设工程施工合同的难点与化解文钰本文笔者根据为建设工程项目提供法律服务的经验，对建设工程施工合同的形式、主体、招投标及工程的优先受偿权、工程的合法性与合同效力关系等法律问题进行逐一分析，以期提示建设工程施工各方对合同的焦点问题及时重视并化解。根据我国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同与勘察、设计合同并列为建设工程合同的主要种类之一，属于承揽不动产工程项目的合同。考虑建设工程本身的复杂性，实践中施工合同的签订问题层出不穷，而建设工程合同部分条款具有通用性的特点，国家建设部、工商行政管理局制订了建设工程施工合同示范文本。该

2、文本分为协议书、通用条款、专用条款三个大的部分，当事人双方主要考虑协议书和专用条款的内容。本文作者拟结合实践中的出现的焦点问题提出探讨。一、施工合同是否一定必须采取书面形式的问题合同法第270号规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”尽管绝大多数建设工程施工合同都会采取书面形式订立，但有个别情况或个别时段承发包双方实际履行合同但没有采取书面形式的或补充协议未书面订立的情形是经常存在的。关于书面形式的效力问题，目前有三种不同的观点。第一种认为书面形式实际上是一个生效要件，不管法律规定还是当事人约定，书面形式都是一个生效要件，没有符合书面形式要求的合同就是无效的。第二种就是说成立要件，如

3、果不符合书面形式要求的话，没有订立书面合同，合同是不成立的。第三种看法就是它是一个证据。笔者认为，建设工程施工合同是一种法律关系，它可以以多种形式表现出来，它可以以书面的形式表现，也可以以口头或其他的形式表现。如果承发包双方在合同里明确要求必须采取书面形式，那么如果没有按照书面形式订立合同，可以看成合同不成立。合同法并未规定书面形式是合同的成立和生效要件，因此建设工程施工合同要求的书面形式仅只是一个证据效力问题。没有书面合同只能是表明可能没有足够的证据来证明合同关系是否成立或者合同的内容，使得证据效力受到影响，但是并不意味着合同关系不存在。二、签订主体对施工合同效力的影响问题在目前建

4、设工程承发包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢，笔者认为：签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却是委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能是出地方。对于这两种合同的效力，笔者认为根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。对于承包方没有资质时借

5、用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已经明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。笔者认为，不同情况下应该分别对待，不能一律认定为无效合同。如有些个体施工队没有资质，但他们可能会成为一个某有资质单位的项目部，成为该单位的一个分支机构，并接受该有资质的企业的统一指挥，统一管理，利用公司的设备等，在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务，至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题，与合同效力没有关系。所以此种情形应当认定为合同有效。三、施工合同的招投标与合同效力的关系问题 根据我国建筑法、招标投标法及国有计委颁发的工程建设项目招标范围和规模标准

6、规定，商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，依法应该采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的实质内容。在笔者参与某商品房开发的建设工程施工合同签订中，发生如下情形，其效力值得探讨：在进行招投标前，施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价

7、款进行了调整。那么这个案例中的建设工程施工合同和补充协议的效力如何，笔者认为，虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招标投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理论界中合同效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整，并没有损害其他投标人的合法权益，应认定为有效。四、建设工程优先受偿权是否可以放弃的问题为解决工程欠款问题，保障社会稳定，维护农民工的合法