《中国法制史5》

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1、中国法制史第一章导论第一节法制史是法学与史学相交叉的一门学科第二节法制史与政治制度史、哲学史、思想史、经济史、文化史、宗教史之间的关系第三节近代法制史学科的设立，日本、台湾、大陆学者的研究概况一、法制史学科的成立二、民初以来中国学者的研究三、台湾学者的研究四、一九四九年以来大陆学者的研究第四节中国古代法律的几个重要特征：一、宗法伦理性二、君主专制性三、司法与行政的合一性四、礼与法的紧密结合性五、家与国的相通性第五节为什么要学习中国法制史，其意义何在？第六节如何才能学好中国法制史？一、学习工具（各种词典）二、文

2、史基础学习方法第二章、中国法律的起源和夏商法律制度（约公元前21世纪—前16世纪－前11世纪）学习要求：1、掌握中国法的起源。2、了解夏、商两朝法制的基本情况。重点难点1、中国古代法的起源的历史途径、主要特点及其形成原因；2、夏商早期法制的基本内容与主要特点一、中国法的起源二、夏商的立法指导思想三、夏商的立法概况四、夏商法律的基本内容五、夏商的司法制度42一、中国法律的起源中国是世界著称的四大文明古国之一，也是人类社会古代法起源较早的重要地区。约从公元前30世纪的炎黄时代起，随着原始氏族制度的瓦解和早期部落制

3、国家的形成，中国古代的法即开始孕育降生。这种脱胎于史前社会的古代法，以源于原始习俗的习惯法为主体，其法律形式以礼刑二者为主要渊源。前者由初民社会的信仰崇拜或宗教禁忌等祭祀礼仪规则及伦理道德习惯升华而成，后者系复仇惩戒或军事征讨等暴力手段及行为规范发展而来。经过炎黄以来尧、舜、禹时代国家与法的发展进化，公元前21世纪，夏禹传位于子夏启，正式建立以夏后氏为核心的夏政权。夏代共传十四世十七王，历时四百余年。公元前17世纪，商汤率部推翻夏桀统治，建立商政权。商代历经十七世三十一王约六百年，到公元前11世纪，为西周所亡

4、。夏商两代是北方黄河流域相继建立的两个宗族部落国家集团联盟，是中国古代法的初步发展时期。法的起源是古代文明起源的重要组成部分，是人类社会发展到一定历史阶段的产物，是随着人们日常交往的渐趋频繁，尤其是社会关系的日益复杂化而出现的。尽管某些简单的调整民事经济关系的伦理习惯或行为规范可能起源较早，但相对系统的法律制度特别是国家法的产生，则只能出现在相对复杂的政治组织或国家产生之后。在原始公有制为基础的氏族社会，聚落组织与社会关系比较简单，并不需要借助法律制度等国家机器调整规范，社会长期处于“刑政不用而治，甲兵不起而

5、王”《商君书·画策，“无制令而民从”《淮南子·氾论训》。的状态。当时，维持社会秩序，调整社会关系，主要依靠氏族内部的原始民主精神和初民们长期形成的生产生活习惯与伦理道德规范，并以群体组织规则、氏族首领威信及社会舆论监督等为保障。这就是恩格斯所说的：“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切 就中国古代法的起源的具体途径而言，历史上有刑“始于兵”《辽史》卷四十一《刑法志》的说法。这种说法表明，中国古代的刑最初起源于军事战争，最早的法脱胎于军事战争中

6、产生的军法。“黄帝以兵定天下，此刑之大者”（通典）卷一百六十三《刑一·刑制上》）。及“大刑用甲兵”《国语·鲁语上》等记载都说明，黄帝以来的军事征服与兼并战争就是最早的刑，其间产生的军法就是最初的法。关于《黄帝李法》的记载虽有后人主观臆测之嫌，但古人关于“李”为“狱官名”或“法官之号，总主征伐刑戮之事”的解释则说明，最早的刑兼有军事镇压与刑罚制裁双重涵义，最初的法源于军法，其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。这是由于军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动，必须有统一的军法协调指挥参战人员

7、，这就是古人所说的“师出以律”（《汉书》卷六十七《胡建传》），而此类军法就是最早的法；将其略加改造适用于战后，便可转化为普通的法。另一方面，军事战争是需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为的，军事首长可以直接行使法官或狱官的司法裁判及刑罚执行职能，某些军法同时就是定罪量刑的刑法，故有“兵狱同制”（《周易·师》之说。可见，“兵”即战争是刑、法、狱等起源的重要途径之一。42在法的起源过程中，犯罪、刑罚及罪刑适用制度相继产生。中国早期的刑罚非常野蛮，它以摧残身体的肉刑为主要内容。据说黄帝以来曾以“大刑用甲兵，其次

8、用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”为五种刑罚手段；蚩尤时代，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”，也发明过五种刑罚。这些刑罚都是残害身体的肉刑。进入尧舜时代，任命皋陶为司法官，创制五刑，发明监狱，开始创立象刑、流刑、赎刑和故意惯犯从重、过失从轻等刑罚适用制度，并“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山”，惩治“四罪而天下咸服”。这些犯罪与