网络服务提供者帮助侵权的判定原则

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网络服务提供者帮助侵权的判定原则*章立萍内容摘要：在网络著作权侵权纠纷中，网络服务提供者往往引用“避风港原则”要求免责。法院在审理一起提供搜索与链接服务的侵权纠纷后，依据网络服务提供者一系列客观行为的表现，认定网络服务提供者利用P2P技术引诱、帮助网络用户实施侵权行为。如何在网络环境下认定网络服务提供者的行为，应当采用何种标准判断其是否具有主观过错，成为网络著作权侵权纠纷的审查重点。关键词：网络服务提供者帮助侵权应知网络技术的发展日新月异，P2P技术的产生使不同用户之间自由分享文件成为现实，这对于促进知识和信息的广泛传播具有不可磨灭的功劳。但随之产生的法律问题也层出不穷，尤其是著作权人感到其利益受到很大威胁。在我国现有的法律规定中，没有直接针对P2P等技术本身进行规范的法律法规，但并非法律规定在这方面存在空白。首先，我国《著作权法》第10条所列举的人身权和财产权中特别规定了信息网络传播权。这是对网络环境下公开传播作品这一类行为作出的原则性规定，凡是通过有线或无线等网络方式传播作品的各类行为均可适用。关于信息网络传播权与传统著作权（如复制权）是否存在交叉适用的问题，针对某些诉讼中存在的情况，在此作简略的阐述。例如，著作权人针对行为人将作品从纸质形式转化为数字化通过网络传播的行为或者抄袭另一网站内容的行为，在主张信息网络传播权的同时还会主张复制权、发行权等其他权项。笔者认为，《著作权法》规定的信息网络传播权，是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利（《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的定义，保护客体规定得更完善，除了作品还包括表演与录音录像制品）。因此，网络传播不同于传统的传播方式，通过网络传播的过程已经包含了对作品以数字化形式进行复制、发行等行为，因此在认定信息网络传播权这一新设权项的同时，无需按传统的思维模式再区分复制或发行行为造成重复认定。其次，对于直接实施侵权行为的网络用户与网站（这里指的是ICP），不论其运用何种技术手段（包括利用P2P等网络传播技术），其行为在结果上均构成直接侵犯了权利人的信息网络传播权，只是因运用不同的技术手段会有不同的侵权表现形式，因此可直接适用《著作权法》关于权利保护与侵权责任的通常规定。但是，对于网络服务提供者（ISP）尤其是未直接实施侵权行为的网络服务商，如提*上海市第一中级人民法院法官。·149· 东方法学2009年第1期供搜索、链接服务的服务商是否构成侵权，除了《著作权法》的基本规定之外，还应具体参照最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及国务院颁布实施的《信息网络传播权保护条例》的相关规定，以考量网络服务商是否具有过错。上述法律规范的共同点在于，以过错责任原则或过错推定责任原则作为判断网络服务提供者是否构成侵权以及承担侵权赔偿责任的基本原则。因此，如何在网络环境下认定网络服务商的行为内容、行为性质，并据此判定其是否具有过错，成为此类纠纷审查的重点。以下先介绍一则案例作为引子。雅柏电影有限公司（简称“雅柏公司”）是电影《杀破狼》的出品人，该片于2004年9月完成制作，2005年11月在香港首映。经雅柏公司授权，原告中凯公司取得该影片在我国大陆独家的资讯网络传播权及音像制品复制、发行权，授权年限自2005年10月16日之日起5年。POCO网（域名是www.poco.cn）是由被告数联公司设立的网站，该网站“影视交互区--多媒体交流--POCO栏目导航--电影交流区--动作片”栏目下有电影《杀破狼》的海报、剧情简介、电影类型、上映日期等信息，发布时间为2005年11月19日。点击该网站“资源下载”栏显示，该影片系由名为“无为大侠§豁然贯通”的网络用户根据网站指引的步骤提供下载链接地址并上传海报简介等内容。POCO网则为下载影片的其他网络用户提供如下指引：“下面是POCO专用的下载链接，您必须安装POCO（软件）才能点击下载，大碟版杀破狼.rmvb。”点击该链接地址后，可完整地下载该影片。在POCO网上点击下载POCO软件、新用户注册登录的过程中，该网站打出如下广告语：“中国最大的电影音乐动漫分享平台，革命性的多点传输技术使电影、音乐、游戏等大容量文件传输速度空前提高，使用POCO软件可以真正畅快地体验到高速分享的乐趣。千万好友分享无限量影音资源……现在登录POCO，立即下载海量多媒体资源，完全免费等。”该网站称：网站围绕宽带娱乐互动业务覆盖六大领域，如POCO多媒体分享软件，电子杂志发行软件，包含摄影、美食、影视在内的娱乐互动平台等。POCO软件不仅能够搜索和下载海量的音乐、影视、图片、软件、游戏等资源，更可以使用内置的IM（即时通信）系统方便、快捷地与好友一起分享等。POCO网在用户服务条款中提示网络用户不得从事侵害他人版权的行为，并称：“POCO网站的分类标准仅为用户方便使用POCO软件，搜索结果与下载文件来自于使用POCO软件的个人用户。POCO的多媒体信息搜索引擎系统会以非人工的P2P方式自动生成到第三方存放处的链接，POCO多媒体分享平台及软件自身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方多媒体的信息。当权利人发现侵权内容时请发出权利通知，POCO将依法采取措施移除内容或屏蔽链接。”被告数联公司授权被告卡芙公司作为其网站的广告总代理商，负责寻找广告主发布广告，在POCO网各个频道冠名赞助等各项广告代理业务。在上述案例中，网络用户利用网络服务商提供的P2P软件（即POCO软件）将电影作品《杀破狼》的宣传海报上传到POCO网，并提供下载影片的链接地址，该网络用户是直接侵权行为人。数联公司作为网络服务商并未直接实施侵权行为，分析一下网络服务商就传播侵权影片过程提供的网络服务，主要包括以下各项内容：1.网络服务商是P2P软件的开发者；2.网络服务商向网络用户提供P2P软件的免费下载服务；3.网络服务商在其网站上提供用户的注册和登录服务；4.网络服务商为网站用户提供搜索与链接服务。原告指控被告的上述行为均构成侵权，事实是否如此呢，以下就结合网络服务商的各项行为一一阐述。一、网络服务提供者开发P2P软件并提供下载服务等行为不构成侵权从网站对P2P软件的介绍可以看出，P2P软件的功能不仅能够搜索和下载海量的音乐、影视、图片、软件、游戏等资源，更可以使用内置的IM（即时通信）系统方便、快捷地与好友一起分享等。因此，·150· 网络服务提供者帮助侵权的判定原则网络服务提供者开发的这一软件是用于交换文件的工具，其本身是中性的工具。作为一项中性工具，当它既可以用作合法用途又可以用作非法用途时，其本身就无必然的好坏之分了，因此网络服务提供者开发这一软件并不构成侵权，关键是看使用者以何种方式使用、在使用时有没有主观过错。另一方面，对于网络服务提供者建立网站为用户（注册、登陆网站）实现资源共享提供了一个平台，并允许网络用户从其网站上免费下载P2P软件的行为而言，该网站在实际运营中除了传播侵权电影作品以外，还用于网络用户之间的通讯、交换各自的摄影作品与美食资源等多项用途，这也印证了广大网络用户下载使用P2P软件的用途广泛，P2P软件本身不是只能用于传播侵权作品。因此，网络服务提供者作为软件开发商开发P2P软件，且在P2P网上允许网络用户下载使用该软件这一行为本身并无过错之处，不构成侵权。二、网络服务提供者应知网络用户在网站上传播侵权电影作品网络服务提供者往往在诉讼中辩称，其对侵权事实毫不知情，而且利用P2P技术传播侵权作品，其内容均存储于用户电脑中而不占用网站服务器。但是，从网络服务提供者的行为来看其并非无辜，其对于发生在网上的侵权行为构成明知或应知。我们都知道，明知或应知都是内在的一种心理状态，法律上的推断也只能通过外在客观行为的表现。如何在网络环境下认定网络服务提供者“明知或应知”，应当采取何种评判标准，这是网络著作权纠纷案件中常见的问题。就普通民事侵权法的理论而言，对行为人的注意义务一般可分为三种客观标准：1.理性人的标准。理性人是法律上被理想化和标准化的假想人，行为人比照要求具有法律所期望的一般人应有的谨慎和理性。2.专业人士的行为标准。对某一职业的专业人员，其注意的行为标准应当与其所处的行业所具有的特殊知识和公认的行为标准相当。该注意标准更高，以避免行为人利用技术优势地位谋求不当利益。3.法定的行为标准。在某些法律规范性文件中会明示或默示规定行为人的行为，违反这些标准就可以推定行为人构成应知而需承担相应的侵权损〔1〕害赔偿责任。具体到网络侵权纠纷中，“应知”就是网络服务提供者在提供网络服务过程中应负哪些注意义务。在上述案例中，电影《杀破狼》系于2004年9月制作完成，2005年11月在香港首映，该影片在POCO网上发布海报宣传、提供下载地址的时间为2005年11月19日，与首映时间基本同步。但众所周知，电影作品决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力和财力，电影作品的著作权人通常不会将电影作品无偿提供给社会公众欣赏，尤其是新片。因此根据常理就可以判断，通过网络传播的侵权影片显然是网络用户未经授权的侵权行为。况且，POCO网是专业经营多媒体信息资源传播的网站，对其网站经营者应当适用高于通常标准的第2项标准，即专业人士的标准作为“应知”的判断标准。所以，对于依据普通人的常识就能判断的侵权行为，作为网站经营者对网络用户擅自传播涉案电影作品的行为，理应具备识别能力。故法院经审理后认为，将被告数联公司在其网站上实施的一系列客观行为比对其作为专业网站应尽的注意义务可以认定，其对网络用户在POCO网上传播涉案侵权作品的行为构成明知或者应知。网络服务商明知或应知网络用户在其网上非法传播涉案影片，是否就应承担侵权责任？《信息网络传播权保护条例》第23条的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任（该条例〔1〕宋哲：《网络服务商应知的认定标准》，《人民司法·应用》2008年第17期。·151· 东方法学2009年第1期针对提供搜索、链接服务的网络服务提供者的责任与义务，较之网络著作权司法解释的相关规定更为严格）。因此，网络服务提供者向社会公众提供搜索与链接服务时明知或应知其链接的电影作品侵犯他人著作权而怠于行使审查义务的，就已构成侵权。但由于上述案例中的网络服务提供者在其网站上的设置表明，其不仅是一名未尽注意义务的旁观者，还进一步实施了教唆、引诱网络用户侵权的帮助侵权行为，对此将在下文进一步作剖析。三、以网络服务提供者的一系列客观行为，认定其实施了教唆、引诱网络用户侵权的帮助侵权行为网络用户上传宣传海报、提供下载链接地址构成了直接侵权，网络服务商实施了教唆、引诱网络用户侵权的帮助侵权行为，则属于间接侵权。间接侵权行为通常是指某人的行为系他人侵权行为的继续或为他人侵权行为提供了便利条件。就网络侵权行为而言，主要是指网络服务商虽然未直接实施侵犯他人著作权或邻接权的行为，但其为侵权行为提供了便利条件，自觉或不自觉地参与了侵权行为，从而对著作权人和邻接权人的合法利益造成侵害。对于间接侵权行为，只有在法律有明文规定〔2〕的情况下侵权人才承担责任。在上述案例中，网络服务商实施的下列各项行构成了帮助侵权：（一）网上的广告宣传语。被告数联公司在推荐网络用户点击下载POCO软件、吸引新用户注册登录POCO网的过程中，打出了以下广告语：“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，同时在线人数突破70万人，是中国最大的电影音乐动漫分享平台”，“千万好友分享无限量影音资源”，“现在登陆POCO，立即下载海量多媒体资源，完全免费”等。尤其是被告数联公司在网站上推荐用户下载使用POCO软件的宣传中还称：“革命性的多点传输技术使电影、音乐、游戏等大容量文件传输速度空前提高，使用POCO软件可以真正畅快地体验到高速分享的乐趣”。对于POCO软件作为文件共享软件在POCO网上的作用，如前所述有多项用途，但被告数联公司在广告宣传中突出强调了其部分功能以吸引网络用户使用该软件与其网络平台，其中包括鼓励传播侵权电影作品。（二）被告数联公司在网站专设“影视交互区”，并对电影作品进行分类设置。在POCO网首页，除了通常的“电影、摄影、美食、电子杂志、个人主页、视频”栏目外还特设了“影视交互区”，专用于“交流”免费多媒体资源。点击“影视交互区”栏目后显示“多媒体交流”的页面，在该页面的“POCO栏目导航”中分为电影交流区、电视剧交流区、电视节目交流区、音乐交流区、游戏交流区等栏目，其中电影交流区中又细分为“动作片、科幻片、恐怖片、喜剧片、爱情片、文艺片、战争片、动画片”等。涉案电影就源于“电影交流区”的“动作片”项下。此外，被告数联公司还在POCO网上预先设定了程序，使网络用户可以按照网站指引的步骤向其他用户提供下载链接地址，并将电影海报与剧情简介上传到POCO网。该贴子生成之后，就会按照发布资源的用户所选择的影片类型，随即出现在对应的影视作品类别表中，例如，涉案电影作品被归入电影交流区的动作片一栏资源列表中，与其他影片一起呈条块状的滚动条供搜索下载影片的用户查阅选择。网络服务提供者的上述两项行为互为关联，使其教唆、引诱网络用户实施侵权行为的意图非常明显。其中前一项行为，被告数联公司通过广告宣传将其推荐用户下载使用POCO软件的目的直接指向了其网站所设的“影视交互区”等栏目，同时由于“影视交互区”中的影视作品并非是网络服务商通过合法途径获得授权再无偿提供给网络用户使用的“海量多媒体资源”，而是由网络用户通过登陆POCO网下载使用POCO软件后交换资源取得的，因此被告数联公司的上述行为实为引诱网络用户〔2〕参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第341页。·152· 网络服务提供者帮助侵权的判定原则侵犯他人著作权。而后一项行为，实际上是网络服务提供者直接为网络用户的侵权行为打开了方便之门。从表面上看，被告数联公司似乎未参与网络用户传播侵权电影的过程，但实际上其通过事先设定的一系列程序，使网络用户提供的侵权电影作品与数联公司对电影作品所作的分类编排形成对应，从而使POCO网上的“影视交互区”成为网络用户交换侵权影视作品的数据库。这种方式客观上既方便了提供侵权影视作品资源的网络用户进行操作，也使其他用户在POCO网上搜索、下载侵权电影作品更加快捷，因此被告数联公司这一分类设置行为为网络用户直接实施侵权行为提供了极大的便利条件。综合考虑上述情节，法院认定，被告数联公司在POCO网上提供搜索与链接服务过程中，利用P2P软件教唆、引诱网络用户实施侵犯涉案电影作品著作权的行为，符合《网络著作权司法解释》第3〔3〕条的规定，故应当追究其与直接实施侵权行为人的共同侵权责任。被告数联公司实施的一系列行为表明：“他们从向用户提供免费P2P软件开始，就清楚地表达了促使用户使用其P2P下载版权作品的〔4〕目标，并采取积极措施鼓励版权侵权”。由于原告在本案中未对直接实施侵权的行为人（即提供种子源链接的普通网络用户）提起诉讼，故由被告数联公司向原告承担侵权赔偿责任。此外，原告在该案中还起诉了广告代理商卡芙公司要求其承担连带侵权责任，因广告代理商与涉案侵权行为毫无关联〔5〕而不应承担责任。四、正确理解“避风港原则”，防止网络服务商逃避责任在网络著作权侵权纠纷中，网络服务提供者往往以其不知道侵权作品的存在、在接到权利人通知函后已积极采取技术措施屏蔽涉案作品链接服务为由，要求适用“避风港原则”免除侵权赔偿责任。何为“避风港原则”，在实践中应当如何适用？所谓“避风港原则”即“通知+移除”的规则，网络服务提供者在收到著作权人提出的证明侵权的证据通知后，采取有效措施如移除侵权内容以消除侵权后果的，可予免责。在《网络著作权司法〔6〕解释》与《信息网络传播权保护条例》中均规定了“避风港原则”，但两者在适用的主体与范围上均有不同。“司法解释”针对的主体是“提供内容服务的网络服务提供者”。所谓“提供内容服务的网络服务提供者”，是指提供网络存储空间服务之类的网络服务商，包括提供BBS（电子公告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者。而《信息网络传播权保护条例》第23条中的规定，主要针对提供搜索与链接服务的网络服务提供者。上述司法解释与行政法规对应当如何适用“避风港原则”均设置了相应的条件，但首先要看网络服务提供者在其提供网络服务过程中有无主观过错。也就是说，“避风港原则”适用的前提是网络服务提供者不知道或没有理由知道侵权行为发生，所以首先要运用笔者在前文中所述的“知道或应当知道”的标准予以审查。如果明知或应当知道则不能适用，如上述案例中的网络服务提供者就不能适用“避风港原则”予以免责。〔3〕如前所述，本案也可以适用《信息网络传播权保护条例》第23条的规定，以被告明知或应知侵权行为而承担共同侵权责任，但考虑到被告存在积极的帮助侵权行为，故优先适用《网络著作权司法解释》的相关规定。〔4〕Grokster一案法官的评述，参见王迁：《P2P软件提供者的帮助侵权责任———美国最高法院Grokster案判决评析》，《电子知识产权》2005年第9期。〔5〕其实，这还涉及网络著作权侵权纠纷的管辖问题，原告起诉该名被告纯属为了选取管辖地方便其诉讼，这又是另一个值得探讨的问题，限于篇幅的原因，在此不再赘述。〔6〕《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”·153· 东方法学2009年第1期五、规范网络传播行为，保护著作权人与使用人共同的权益〔7〕著作权人与作品使用人就作品的使用始终存在利益之争，权利人希望获取最大利益，使用人则希望以最小的代价获取作品甚至免费。如何平衡两者的利益，是《著作权法》创设并不断改进规则的目标。网络著作权作为近年来新兴的内容，随着网络技术的不断发展已涌现出许多新问题，但无论技术方式如何革新，始终都应遵循《著作权法》的基本原则即鼓励创新与促进传播，这需要著作权人与使用人共同为之努力。首先，网络服务提供者的网络传播行为需加强规范。网络服务提供者的营利模式有别于传统的经营模式，就上述案例中的情况来说，网络服务提供者向网络用户提供自行开发的P2P软件，并构建网络平台帮助实施侵权行为时，都没有直接获利，但其是通过发布广告的方式营利。网络服务提供者将网站的广告发布权通过独家代理的方式授权广告总代理行使，由广告总代理依据合同约定向网络服务提供者支付相应的费用，该费用呈逐年递增的方式，为此网络服务提供者从中获取了丰厚的利润。责任与利益相伴而生，两者不能失衡，网络服务提供者在获利的同时不能忽视自身对网络监管的责任。被告数联公司在诉讼中曾辩称，其网站的用户群多达50多万，网站内容极其多，作为网站管理者没有能力对所有内容的版权进行合法性审查。诚然，网络世界瞬息万变，存在用户人数众多、信息量庞大以及变化快等特点，如果以原始的人工搜查方式投入再多也不济，但是这一问题并非无法解决。网络服务提供者向网络用户推荐可用于侵权用途的P2P技术，并帮助网络用户实施侵权行为，均是通过网络技术手段的方式得以实现。因此，网络服务提供者仅在网站内就著作权问题作出警告性提示或者要求权利人发出侵权通知等声明是远远不够的，其应当加强自身的审查、监管能力，采取积〔8〕极的技术措施，由被动移除转变为主动过滤，使这一行业能够得到健康长久的发展。其次，电影作品的权利人在打击侵权行为的同时更应通过正常的商业渠道积极行使自身的信息网络传播权。当前网络发展的状况表明市场对电影的网络传播方式存在一定需求，而法律已赋予权利人依据信息网络传播权行使权利，因此权利人应当主动探寻适当的商业模式。例如，可参照音乐著作权集体管理的模式，将权利人有效地组织起来，建立相应的网络著作权管理制度，与网络服务商开展合作，确立合理的收费方式等。这样既可以使著作权人、使用人均合法地受益，亦可促进网络文化的多元化发展。〔7〕笔者在此运用的是广义的概念，既包括诸如出版者、网络营运商等营利性机构，也包括读者等社会公众。〔8〕2007年10月，由美国5家版权人（CBS、Disney、Fox、NBC、Viacom）与4家UGC网站共同建立了UGC规则，要求服务商主动采用最新技术过滤侵权内容，以消除使用者上传的涉及侵权的音频、视频内容。参见张慧霞：《美国UGC规则探讨-兼论网络自治与法治的关系》，《电子知识产权》2008年第5期。·154·