论商业侵权行为之概念辨析

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1、论商业侵权行为之概念辨析论文摘要2009年我国制定《侵权责任法》之际，对商业侵权行为的理解存在分歧，导致商业侵权行为最终没有被单独归为一类写入法案。当前学界理解商业侵权行为的概念存在分歧，本文以概念法学的方法入手，回答商业侵权行为与商事侵权行为、商事侵权责任的关系，澄清概念的模糊性。论文关键词商业侵权行为商事侵权行为商事侵权责任2009年《侵权责任法》出台之前，关于“商业侵权”的争论颇多。虽然《侵权责任法》没有规定“商业侵权”，但是鉴于商业诽谤、商业欺诈、盗用商业信息交易等行为的普遍化，商业侵权依然为实务界豍高度关注，理论研究

2、亦常见诸报端，商业侵权之概念存在研究的必要。一、术语使用中的问题商业侵权行为目前存在一些问题，这也导致了《侵权责任法》无法将之纳入法案。7第一，术语不统一。固然学术概念的使用是形式问题，学者可因个人偏好而选择不同的术语。但是选择不同的术语也反映了学者的思维方式、价值趋向、文化背景等深层次的东西。由于大陆法系侵权行为与侵权责任的一元论定义，除了商业侵权行为之外，我国学者常以“商事侵权责任”替代之，另外有少数人使用“商事侵权行为”这个概念。第二，界定概念的方式。有的采用类型化的方式，有的采用一般化的方式，有的是两者兼用。第三，概念定

3、位不明确。有的学者把商业侵权行为作为理论概念加以提倡，有的作为司法概念运用，有的则倡导把它纳入立法领域中去。第四，界定概念的目的不明确。概念界定作为学术活动的一部分，具有主观能动性。价值多元化及客观历史条件容易导致分歧。而弄清楚概念的客观性及其界定的目的很重要。如果界定概念的目的是一致的，达成共识就有了重要的前提条件。但是许多学者在界定概念的时候往往没有明确、科学的目的，这也导致了界定的混乱。第五，商业侵权行为的内涵见仁见智。关于商业侵权行为的内涵，主要观点包括：一是“损害经营利益说”，即“在商业领域中，以故意或过失的违法行为妨

4、害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的行为”。二是“商事主体侵权和经营利益侵害合并说”。“既包括商事领域中所发生的商事主体之间的侵权行为，也应当包括行为人或受害人的一方是商事主体但侵害的客体是特别的‘经营利益’的侵权行为”。三是“商事经营主体对消费者权益侵害说”，商业侵权系指商业公司因其产品对消费者造成的侵害。四是“商主体侵权说”。该说认为只要是商事主体所为之侵权行为即商事侵权行为。7第六，关于商业侵权行为的外延差异纷呈。有些学者主张侵权责任法应当规定商业诽谤、违反竞业禁止、商业欺诈、盗用商业信息交易、强制交易、妨害经营、

5、诱使违约、阻止债务履行、侵害消费者权益等八种商业侵权类型。《＜中国民法典·侵权行为法编＞草案建议稿》（下称草案建议稿）第三章“侵权的类型”之第十三节“商业侵权”也列举了诱使违约、阻止债务履行、商业诽谤、不正当竞争行为、竞业禁止、盗用商业信息进行交易、商业欺诈、妨害经营八种具体类型。而另外一些学者则大大扩张了商业侵权行为的范围，认为应该包括产品责任、环境责任、不正当竞争责任、商业服务侵权责任、商业欺诈责任、妨碍经营责任、强制交易侵权责任、盗用商业信息交易责任、劳动关系中的侵权责任等种类。显然，商业侵权行为外延不同会导致其内涵发生改

6、变，且制度设计价值亦不同。二、相关概念的辨析术语的选择只有与所属国法律文化传统相契合，反应该术语的渊源流变，符合学科发展趋向，才是科学的。相较于商事侵权行为、商事侵权责任这两个提法，商业侵权行为的用语更为科学。第一，不宜运用商事侵权行为术语。大陆法系的侵权法没有区分“民事侵权”与“商事侵权”，运用“商事侵权行为”这一术语，容易让人误解为侵权行为可分为商事侵权行为与民事侵权行为。7豗虽然可以在研究商事侵权行为的外延时予以类型化、限缩性解释，但是有些学者在界说内涵时常会把商事侵权行为与民事侵权行为并列，造成默认二者构成了私法领域中

7、侵权行为的二元化，这是对商事侵权行为的泛化理解或者是误读。第二，不宜应用商事侵权责任概念。侵权责任并不区分民事责任和商事责任；商事活动中的侵权法律责任仍属于传统民法调整的民事责任范畴。豙国内商法学者坚持商法存在独立法律责任的属极少数派。即使个别学者坚持商法的独立责任，也仅是从形式上标明商事责任的独立性，并未从实质上割裂与传统民事责任形态的内在联系，也没有提炼出适应商事调整机制的创新理论，其内容仍系传统民事责任的照搬。豜所以，在商法尚未创造独立法律责任的条件下，利用商事侵权责任概念可能使人误以为侵权责任分为民事侵权责任与商事侵

8、权责任，商事侵权责任就是违法商事法律规范而应承担的法律责任。第三，提倡“商业侵权行为”的说法。这种称谓符合“行为”与“责任”相区别的汉语习惯。并且容易促使人去了解这个概念产生的历史渊源。应该看到，商业侵权行为不是大陆法系中严谨的一般化概念，只是判例法系类型化的产