侵权行为概念之研究论文

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1、侵权行为概念之研究论文内容提要：作者系统总结了各国学者对侵权行为概念界定的诸种学说，在深入探讨侵权行为与侵权责任关系的基础上，结合侵权行为法的发展趋势，从侵权行为的性质、特征、主体、侵害对象、构成要件以及法律后果等方面，对侵权行为进行全面而深入的研究，并对侵权行为的概念作出了自己的界定。关键词：侵权行为侵权责任侵害对象过错探讨侵权行为的概念并非单纯的满足学理上的要求，或者说仅是一种语义性的考察，侵权行为的概念是侵权法理论研究中首先需要解决的课题.freelandeneinenTortantum；Tortur）和法语(aviordutort;faire

2、dutortous)中找到，以后该词逐渐演化为错误(和tort都是来源于拉丁语“delictum"，其原意是“过错”，“罪过”。拉丁语名词delictum派生于动词delinqere（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。”2但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。何谓侵权行为，各国学者一直争论不休。但总的来说，对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国

3、外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：一是过错行为说，该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。3莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”4。二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的

4、义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，5因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。6广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任

5、。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则产生的责任和无过错责任，这种责任也是法律制度规定所产生的。《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。从该规定来看，既包括了因过错产生的责任也包括了非过错责任，可见我国《民法通则》采纳了广义的侵权行为的概念。采纳这一概念的理由主要在于：随着现代侵权行为法的发展归责原则已经多样化，除过错责任原则以外还包括公平原则和无过错责任，而这些责任都属于侵权

6、法上的责任，在探讨侵权行为概念的时候必须都包括这些责任。更何况由于无过错责任和公平责任体现了对受害人的充分保护的侵权法的基本功能，实现了侵权法公平合理的分配损失的任务，因此，从广义上理解侵权行为的概念是必要的。我认为，从广义上理解侵权行为确实有一定的道理。但在我国民法中，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的”的情况主要是指公平责任。因为我国法律并没有承认完全的无过错责任，通常所说的无过错责任就是指严格责任，而严格责任虽然是严格的，但并非不考虑过错，它仍然要以不可抗力、受害人的过错和第三人的过错作为抗辩事由。正是因为这一原因，严格责任并非不考虑过错

7、7。德国学者冯巴尔认为，侵权行为法中可以包涵严格责任，也就是说，从广义上理解考虑过错的责任也可以包括严格责任。8而真正的无过错责任在我国《民法通则》中主要是指公平责任。所谓公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。然而关于公平责任存在的合理性，在学术界一直存在着争议。日本学者小口彦太教授认为，《民法通则》第132条所规定的公平责任不仅妨碍了过失理论的发展，而且有导致中国侵权行为法体系解体的危险，其理由主要包括：（1）第132条规定不

8、是体现着市民法原理而是体现着社会法原理。市民法只是以抽象的“人”来构成法律，没有把当事人的具体情况划为其范围