侵权行为概念研究论文

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1、侵权行为概念研究论文.freelinaldamages）是指受害人虽有权利要求赔偿，但并没有造成现实损害后果时，用以确认所被侵害的权利而进行的损害补偿。10（116）而在大陆法系一些国家如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件也曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。3（24）不难看出，没有损害结果的侵权行为是存在的，并非没有损害事实就构不成侵权行为。通过以上分析可知，过错、违法、损害事实，在一定情况下，不一定是侵权行为的构成要件。“任何运动形式，其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾，就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。

2、”17侵权行为之所以多种多样、千姿百态，就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成，在于其所处的时间、地点和条件的不同，一切都是以一定的时间地点条件为转移的。有时，一个行为本身即可构成侵权，而不必再有其他条件，如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为，还需要其它条件来配合。如甲与乙口角，甲恼恨之下，持棍棒追打乙，因乙跑得快，甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意，但因未能给乙的人身或者财产造成损害，故不构成侵权行为。该种情况下，甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类

3、型的侵权行为，硬要套进三要件四要件的框框，显然是不现实的。三侵权行为概念的界定对侵权行为的构成，有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定要件、效果的方式，另一种是像法国民法第1382条那样，对侵权行为的要件、效果设置一般性规定的方式（使因faute造成损害的人负担赔偿义务）.从我国学者的论著看，一般热心于后者，即采取一般抽象概括定义的方式。依前者，似乎可以得出这样一个结论：给侵权行为下一个统一的概念是不可能的；依后者，似乎又难达到统一的认识。出路何在？本文认为，侵权行为作为一类社会现象，必然具有其共同特性，只要我们从各个特

4、殊的具体的侵权行为中，概括出其共同的东西，给侵权行为下一个较为科学的概念，还是可能的。（一）界定侵权行为概念的指导思想1.侵权行为概念要反映各种侵权行为的共同特征。学者们希望能对侵权行为作出一个统一的定义。“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件，法官只要按照三段论的推理方法，确定案件事实是否符合法定条件，便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提，成了法律统一性和稳定性的化身。”13（410）目前民法学界之所以对侵权行为构成认识不一，形成三要件、四要件乃至五要件六要件，正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现其普

5、遍性的原因或根据。侵权行为尽管千差万别，但其共同的特点是，法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害。侵权行为人是主体，被侵害的客体是法律所确认和保护的他人的合法权益，主体通过各种侵权行为作用于客体之上，成了联系主体与客体之间的中介。在主体、行为和客体的关系中，客体是单一的，主体和行为则是多重复杂的。客体的单一性为界定侵权行为的概念提供了基础。2.侵权行为内涵应该是各种具体侵权行为共同的本质属性。历史上，关于侵权行为概念的表述远没有现代学者们复杂。在举世闻名的罗马法名著查士丁尼所著的《法学总论》中“Injuria（侵害行为）一词，一般地说，指一切违反法律

6、的行为而言”18“王政时期罗马已将违法行为分为公犯（delictapublica）和私犯（delictaprivata）1当时公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行，11111私犯则是侵害私人的财产或人身。”19可见，罗马法的侵权行为就是侵害私人的财产或人身的行为。既简单又明确。这一概念的不足之处是并不是所有的侵害他人权利和利益的行为都可以认定为侵权行为，而必须是法律所确认和保护的他人权利和利益的行为。侵权行为作为各种具体侵权行为的理论前提，应当符合“最简单原则”。所谓最简单原则，就是从外延上，它能够包括一切侵权行为。从内涵上，它能够集中各种侵权行为中所共同具有

7、的最基本单位和因素，剔除各个不同类型侵权行为中所具有的一切特殊性的因素。使用数学上的一个术语，就是求出各个数之间的“最大公约数”。这样的概念，它所反映的各种具体侵权行为的特殊因素越少，人们认识和识别侵权行为而发生错误的概率就越小。这正如爱因斯坦所说的：“当基本概念和公理距离可观察的东西愈来愈远，以致用事实来验证理论的含义也就变得愈来愈困难和更费时日的时候，这种论证方法对于理论的选择就一定会起更大的作用。”203.侵权行为概念应当符合科学的逻辑结构。逻辑学告诉我们，概念应当反映事物的本质属性。一个概念，要反映事物的本质属性，就必须先从考察具体的事物或现象出发，将所

8、研究的对象或现象的各个部