集体建设用地入市

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1、一、引言     土地是一国的命脉，是民族安邦定国、百姓安身立命的重要资源。为此，古今中外各国莫不谨慎地制定有关土地的法律制度。我国废除了土地私有制，实现国有土地和集体土地制度。[1]与此相应，我国建设用地分为城镇国有建设用地与乡村集体建设用地，前者是土地所有权属于国家的建设用地，主要是城市的土地；后者是土地所有权属于集体的建设用地，包括乡镇企业、村民宅基地、乡（镇）公共设施和公益事业建设用地。两者在本质上并无差别，无论城市建设用地还是乡村建设用地都是用来建设的土地，但是，在法律地位上两者却差别悬殊

2、。前者既可以依法用于工商业，也可以用于房地产业；后者法律禁止用于房地产业，用于工商业也受到极大的限制。质言之，我国集体建设用地不能直接进入市场，原则上只能被国家征收转化为国有土地，才能进入建设用地商品交易市场，即：集体建设用地——→国有建设用地——→20用地人（简称间接入市）[2]或者称为先征后用原则。这种制度设计的最初动因是基于严格保护农业用地，适应我国经济阶段性发展、城市化进程逐步推进而确立，然而，随着我国市场经济的蓬勃发展，这种国有、集体建设用地区别对待的法律制度日益凸显其局限性，阻碍了经济发

3、展的步伐，也导致了国家与乡民之间的利益冲突。如果说集体土地所有权是我国政治上的有意安排，那么集体建设用地使用权流转则只涉及到国家、集体、村民利益的分配和博弈，所以有法律变革的空间。那么，如何突围建设用地使用权流转制度的困境，以及如何完善相关的法律制度就成为时代的命题。     早在上个世纪，集体建设用地涉足工商业就已被法律认可，不过仅局限于乡镇企业。易言之，即使有城市资本、私人资本的投入，乡镇企业也不会改变集体所有的性质，集体建设用地也不会发生流转和物权变动。这就极大限制了乡村经济的发展。新世纪以来

4、，经济发达地区纷纷尝试改革集体建设用地制度，允许集体建设用地的流转。[3]有代表性的行政法规是2005年10月施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称广东办法）。从各地行政法规看，最重要的改革之处就是突破了集体建设用地间接入市的藩篱而确认集体建设用地直接入市制度，即集体组织可以直接将集体建设用地出让、出租、转让和抵押给用地者。如《广东办法》规定集体建设用地使用权的出让，是指农民集体建设用地所有者将集体建设用地使用权让与用地者，用地者支付出让价款的行为。[4]集体建设用地从此可以突破乡

5、镇企业的局限，并可以多种形式直接流转。但令人遗憾的是，各地行政法规都明文禁止集体建设用地用于房地产业。     应该说各地行政法规为我国集体建设用地的改革奠定了法律基础，也基本确定了集体建设用地使用权直接入市制度的立法旨趣。本文的研究即以各地行政法规为对象，深入探讨集体建设用地直接入市的根据与条件，以期抛砖引玉，为我国集体建设用地法律制度的完善有所裨益。20     二、集体建设用地使用权间接入市制度及其后果     就我国现行法律规定看，集体建设用地使用权的流转受到了严格限制。我国《土地管理法》第

6、63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”我国《城市房地产管理法》第9条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》均规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定征收集体所有的土地。[5]这些法律规定确立了我国实行国家垄断建设用地的流转制度。具体来说，表现为两方

7、面：一是卖方的垄断，只有国有土地才可以出让建设用地用于工商业和房地产开发，农民集体建设用地可以用于乡镇企业但不得出让用于房地产业。二是买方的垄断，只允许国家征收集体土地转化为国有建设用地，禁止其他任何单位和个人购买集体建设土地，个人不得购买宅基地，私人资本投资乡村也只能设立乡镇企业，集体建设用地不能发生流转，除非乡镇企业破产或被兼并。20我国实行集体建设用地间接入市制度主要基于下列原因：其一，严格保护耕地和保障城市化进程有序展开的需要。土地是有限的资源，禁止集体建设用地直接进入市场，可以防止耕地轻易

8、地转变为建设用地，有利于保护粮食安全和保障城市化进程有步骤的展开。其二，稳定乡村社会的需要。我国乡村是相对独立的社会，享有土地所有权的集体经济组织都是独立的利益主体。如果允许集体建设用地自由进入不动产交易市场，在巨大利益的诱惑下，集体土地就会纷纷流入商业性用地，私人资本也会掠夺农村的集体土地，这必然会导致农村土地失去控制，农民的生活失去保障。所以，我国传统观点认为，限制集体土地进入不动产交易市场是确保农民赖以生存的集体土地稳定存在，保障农民长远利益的重要制度。其三，保