私法自治与民法规范下——凯尔森规范理论的修正性运用

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1、私法自治与民法规范（下）——凯尔森规范理论的修正性运用关键词:私法自治；一般规范；个别规范；积极行为规范；法律行为内容提要:法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（

2、法律行为）构成，它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。三、法律行为的规范品格17个别规范概念如果能够得到认可，私法交往中的积极行为规范即可从中寻得，它便是法律行为。如此，民法一般规范缺乏积极行为规范之漏洞恰好为法律行为所填充，严丝合缝，配合无间。不过，看起来，个别规范概念之引人，其所制造的问题远较所能解决的问题为多。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。上节既然已经表明，法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权的私人能否拥有规范创制之能力？法律行为的功

3、能被归结为“私法自治的手段”(dasMittelderPrivatautonomie)。[77]实现自治的最佳方式是，由当事人为自己创设想要的法律效果。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？（一）再访法律规范之概念法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。规范（Norm）一词源自拉丁文norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”、“规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。[78]相应地，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。[79

4、]表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的系词（“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。”），此与以“是”为系词的事实陈述（“苏格拉底是人”）判然有别。逻辑上，前者称规范命题（präskriptiveSätze,normativeSätze），后者则称描述命题（deskriptiveSätze），共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，冯·赖特将其命名为“道义逻辑”（deontischeLogik），以区别于传统意义上的叙述逻辑（Aussagenlogik）。[80]当然，单纯的语词标

5、志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言，以“是”为系词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范（erlauterndeRechtssatze）中（“17承诺是受要约人同意要约的意思表示”）。关键在于，陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值（“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题），其所描述的现象若被证明，命题为真，证伪则假；规范命题不以“真”、“假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。[81]“民

6、通意见”第118条虽然迄今仍未在文字上删除，但它其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权（《合同法》第135条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同理，作为规范，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题，虽以“是”为系词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”，或者更明确地，是“欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意”。简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题表达。下文考察即循此标准。至于规范是否应当具有一般性，因其涉及私人立法之正当性问题，暂且搁置不问。（二）

7、法律行为之为个别规范法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果。甲乙二人订立买卖契约，约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”17此系典型的规范命题表达方式。三天期满，甲拒绝交付，乙诉诸法院，要求甲依约履行，并赔偿迟延交付而造成的损害。法院认定契约有效，判决支持乙的诉请。在此，法官作出判决时，首先就所涉法律行为之有效性作出判断，进而根据有效的行为内容或者判令当事人遵行（履行契约），或者判令违反者遭受制裁（赔偿损失）。凯尔森指出，“只有规范——而不是行为——才能够‘有效’。”[82]因而，当法官以“有效”表述法律行为时，即意味着，法律

8、行为有着规范的品格。同时