出让合同的性质

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1、合同性质概述：认为是民事合同的理由：认为是行政合同的理由：对认为是行政合同的质疑：从多角度对合同性质进行分析：经过分析，不可否认出让合同带有行政成分，出让合同的双重属性带来的问题：化解途径：出让合同的纯化讨论出让合同性质的意义：合同性质概述：为了适应市场经济的发展，我国经济改革的一个重要目标就是，要发挥市场对土地资源配置的基础性作用。土地出让合同的出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地行政管理法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。对于土

2、地出让合同的性质问题在我国尚未形成定论，学者对其认识不一，产生了很多争议。有学者认为其是民事合同，有学者将其归结为行政合同，还有学者将其定位为经济合同。由此可见，对土地出让合同的性质在学术界众说纷纭，没有定论。对国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）法律性质的认定并不纯粹是一个理论问题，而是直接影响到对合同双方权利义务的解释和认定、适用的法律规则以及纠纷的解决机制等。土地是人类赖以生存的基本条件，也是最为珍贵、不可再生和不可替代的生产资料，因而，对土地利用实行有效的管理，是社会制度下一项重要的行政管理制度。1978年改革开放以

3、前的计划经济时期，我国的城镇土地实行无偿、无限期使用，完全否定土地的商品属性。1986年《土地管理法》出台和国家土地局成立，我国土地进入依法管理的轨道。1990年，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁布，正式确立了国家城镇土地使用权出让、转让的制度。其中，第八条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”由此，土地使用权出让合同产生。伴随着土地使用权出让的进程，土地使用权出让的法律纠纷也随之而来。在处理土地

4、使用权出让纠纷时，土地使用权出让合同的定性问题备受争议。土地使用权出让合同*到底属于何种性质的合同，成为理论与实践中的新课题。对于国有土地使用权出让合同的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为

5、之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围。合同的性质不同，对应的解决纠纷的措施就会有所不同，理论界及司法实践中对于土地使用权出让合同的法律性质的不同认识，一方面在理论上存在争议，一方面直接导致实践处理上的不同。审判实践中各级法院甚至最高人民法院内部的各审判庭，表现出来的态度并不一致，这也是理论上的争议反映到司法实践中的结果。伴随着房地产业的蓬勃发展，国家土地政策的紧缩与社会对房地产品的大量需求，各种矛盾日益突出。在诸多的矛盾与纠纷之中，涉及国有土地使用权出让合同的纠纷可谓是最

6、突出、最具有代表性的纠纷之一。理论上看，纠纷的司法解决机制的选择往往与纠纷本身的性质密切相关，因而，明确国有土地使用权出让合同①的性质是寻求纠纷的司法解决机制的第一步。目前，我国法律对出让合同的性质没有明确规定，法学理论界和司法审判实践中也对出让合同的性质认识并不统一，甚至差异很大。这决定了本文应当首先分析国有土地使用权出让合同的性质。认为是民事合同的理由：宋志红《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》，载《法学杂志》2007年第2期，第157页；“民事合同说”与“行政合同说”针锋相对，认为出让合同为民事合同。主要理由可归纳

7、为如下几点：（1）在出让合同中，国家是以土地所有人这种民事主体的身份而非主权者的身份与土地使用者签订出让合同，其和受让人之间发生的是平等主体之间的民事法律关系。（2）1990《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第11条明确规定出让合同的订立要遵循平等、自愿、有偿的原则，这表明合同双方之间是平等的民事主体的关系。（3）土地出让金并不是管理手段，而是土地使用权的商品价格，其不是由土地管理部门单方决定的，而是双方意思表示一致的结果。（4）土地管理部门签订出让合同的目的并不是为了实施行政管理，而是为了在土地所有权上

8、设定用益物权，从而实现土地所有权的商品价值。（5）法律规定以及合同约定的解除合同、违约赔偿等责任方式，均是民事合同的违约责任方式，这也表明出让合同为民事合同。（6）现行法中对出让合同内容的限制性规定不构成出让合同为行政合