《国有土地使用权出让合同》性质辨析

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1、《国有土地使用权出让合同》性质辨析北京市中经律师事务所孟凡胜：行政合同是和民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部分和相对人协商，对双方在土地行政治理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的正当权利，也利于土地行政主管部分行使土地行政治理权。对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界熟悉不一。就理论界而言，民法学者以为其属于民事合同，行政法学者以为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事

2、案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在2004年1月有关规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者以为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个新题目：1、行政合同的起源及和民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型

3、的行政合同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。一行政合同的起源及和民事合同的区别要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅

4、私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、支属和继续法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一确切事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指同等主体的自然人、

5、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。行政合同是和民事合同相对而言的。固然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成产业革命以后。资本主义产业革命的完成，使经济的社会化程度大大进步，很多社会经济发展所提出来的新题

6、目，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的上风：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进进所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政治理的一种手段。法国事行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发

7、展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制产业承包合同、全民所有制小型产业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。行政合同，是指行政主体为了实现行政治理目标，和相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同和民事合同的区别，很多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等⑥。一般以为，行政合同确当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不同等的，双方是治理和被治理的关系；行政机关订立合

8、同的目的是实施行政治理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履