2012审理建设工程施工合同纠纷案件的问题与对策

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1、审理建设工程施工合同纠纷案件的问题与对策一、建设工程施工合同效力的认定二、建设工程价款的确定和支付三、建设工程工期和质量责任的认定四、工程造价和质量鉴定五、违约责任的承担基本依据：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）等法律、行政法规及司法解释建设工程范围：建设工程，是指土木工程、建筑工程、构筑物工程、线路管道和设备安装工程及建筑装饰装修工程。一、建设工程施工合同效力的认定1、【未取得建设审批手续的施工合同

2、效力】发包人就尚未取得建设用地、工程规划许可证等审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。2、【“挂靠”的具体类型与认定】18类型：具有下列情形之一的，应当认定为《解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（二）资

3、质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。认定：具有下列情形之一的，可以认定为本意见第二条规定的“挂靠”：（一）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业相互之间没有资产产权关系；（二）实际施工人与建筑施工企业之间没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算；（三）建筑

4、施工企业与施工现场的项目经理或其他主要工程管理人员之间没有合法的人事或劳动关系以及社会保险关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。3、【必须招标工程的认定依据】18《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程应当以《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定为依据，并参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。4、【违法分包的认定原则】具有下列情形之一的，应当认定为违法分包，所签订的工程专业分包合同无效：（一）承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；　　（二）承包人未经发包人同意将其

5、承包的部分建设工程交由第三人完成；　　（三）承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人；　　（四）分包人将其承包的建设工程再行分包的。5、【转包的认定原则】具有下列情形之一的，应当认定为转包，所签订的工程转包合同无效：（一）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（二）承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。6、【劳务分包的认定原则】同时符合下列情形的，应当认定为劳务分包，所签订的劳务分包合同有效：（一）承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；18（二）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑

6、、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（三）承包方式为提供劳务及少量辅料，而非包工包料。7、【内部承包的认定原则】建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属分公司、项目部或公司的项目经理个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务的，属于企业内部承包行为，发包人以内部承包合同的承包人无施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。二、建设工程价款的确定和支付1、【结算协议的效力】当事人在诉讼前已就全部或部分工程款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的

7、，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，当事人一方以此为由要求确认结算协议无效的，不予支持。2、【不同公章使用的效力】当事人在合同签订和履行过程中使用合同专用章、项目部章、技术专用章、财务专用章、档案专用章等不同公章，经审查该公章是在其通常自身功能范围内使用的，对当事人具有约束力；合同内容超出了该公章自身功能使用范围的，对当事人18不具有约束力，但合同另有约定或相对方有证据证明该公章的使用构成《合同法》第四十九条规定的表见代理的除外。当事人的工作人员使用私刻、伪造单位公章

8、的，对当事人不具有约束力，但相对方有证据证明该公章的使用构成《合同法》第四十九条规定的表见代理的除外。3、【双方现场工作人员签字确认的效力】当事人在合同中对有权进行工程量和价款洽商变更等签证文件予以签字确认的具体人员有约