审理建设工程施工合同纠纷案件几个问题研究

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1、审理建设工程施工合同纠纷案件几个问题研究　　建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。这类合同纠纷案件主要有以下特点：1.合同签订主体及合同性质的多样化，案件法律关系复杂。2.建设工程合同纠纷常常涉及农民工工资的发放，建设工程质量等关系民生安全问题，影响社会稳定的因素多，审理难度大。3.此类案件往往要对工程质量、工程造价等专业性问题委托专业部门进行评估、鉴定，案件专业性强，审理周期长。合同法关于建设工程施工合同的规定比较原则，审判实践中难以操作。2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施

2、工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称司法解释）的施行，对于审理建设工程施工合同纠纷案件提供　　了较为详尽的法律依据。本人结合近几年的审判实践，粗略谈一谈对审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的几个问题。　　一、关于合同性质的界定及合同效力的认定　　1、违法分包与内部承包的界定。司法实践中，对司法解释规定的建设工程合同无效的五种情形，在具体适用上基本不存在歧义，但在判断是违法分包还是内部承包的事实认定上较难掌握。如：某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，职工名册又体现该负责人系该总包单

3、位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应　　按合同约定结算。此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。　　笔者认为：合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定

4、合　　同效力的依据之一。施工人具备相应资质的合同有效；施工人不具备相应资质的，合同无效。　　2、劳务分包与工程转包、工程分包的区分。审判实践中如何　　区分劳务分包、工程转包和工程分包，关系到合同效力的认定。　　劳务分包是总承包人与分包人约定将其承揽的工程的部分劳务交给分包人实施的合同。工程转包是工程承包人将其承揽的工程全部转给他人施工的行为，是法律禁止的。二者的区别在于劳务分包只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须

5、经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定了十三种劳务分包情形，分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。因此，在判断是否是劳务分包合同时，要严格以上述十三种劳务作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。　　3、合同无效如何结算工程款的问题。司法解释第2条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工

6、程价款的，应予支持。该条文是否意味着无效合同参照合同约定结算工程款的权利只赋予承包人，只有承包人请求才可按合同约定结算，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程款结算标准，实践中对此条款的适用存在分歧。有的人认为，既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。笔者认为，合同约定的工程结算标

7、准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同虽然无效，但工程确已完工且质量经验收合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合　　同约定结算。　　二、关于合同解除权行使的法律适用　　1、合同解除程序的法律适用。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方行使约定或法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或

8、者仲裁机构确认解除合同的效力。根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，原则上须采用书面形式，对方保有异议的权利。实践中涉及两个争议问题：一是现实中往往行使解除权的一方当事人未发通知给对方，而是径行向法院提起解除合同之诉，该诉求是否妥当；二是被通知解除合同的相对方对解除通知有异议的，是否必须通过向人民法院或仲裁机构提起确认之诉方可达到确认解除合