重庆一中院对民商事审判法律适用疑难问题的思考

《重庆一中院对民商事审判法律适用疑难问题的思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、重庆一中院对民商事审判法律适用疑难问题的思考（上）研究室  一、婚姻、继承案件    1、离婚案件中，对买断工龄、退休补助、农转非安置补偿等费用是否作为共同财产进行分割？  　最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第三条及最高院《关于复员、转业军人的复员费、转业费能否按家庭共同财产处理问题的批复》规定：复员、转业军人的复转费系安置复转军人本人生产、生活的费用，一般不作家庭共同财产分割。复转军人的回乡生产补助费应归其本人所有。参照前述规定，我们认为，农转非的安置补助费、买断工龄、退休补助等费用均是针对劳动者本人丧失工作职位或失去主要生产资料后，

2、对其寻求今后生活出路的补偿。因此该笔费用仅能支付给特定的对象，带有明显的人身性质，应属被补偿对象个人的财产，不应作为共同财产予以分割。    2、有精神障碍的人其离婚诉讼应如何进行？是否由法院为其指定监护人？    涉及有精神障碍的人的离婚诉讼，首先应当确定有精神障碍者的行为能力状态，对未经行为能力宣告程序的，也应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法意见》）第五条的规定，对其行为能力状态作出认定；其次，应当结合其行为能力状态确定其以不同的诉讼主体身份所进行的诉讼的合法性及相应的诉讼程序。尤其应予讨论的是因精神障碍导致无

3、行为能力人的离婚诉讼应当如何进行的问题。    首先，在离婚诉讼中，应当确定无行为能力人不能作为原告提起诉讼的规则。因为民事主体自主为民事行为必须以其行为能力为前提，无行为能力人因其行为能力的欠缺，只能由监护人充当法定代理人代理为民事行为。而《民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《民法通则》第一百零三条及《婚姻法》第三十二条之规定，婚姻关系属人身权范围。因此，结婚、离婚均需当事人本人自愿作出意思表示，而不能由他人代理实施。无行为能力人客观上不能自主决定对婚姻关系的解除，更不可能以自己的名义提出离婚。若

4、由监护人以法定代理人身份代为提起离婚诉讼，则是在事实上代理其作出离婚的意思表示，其实质侵犯了无行为能力人的婚姻自主权，属于无权代理，不符合前述法律的相关规定，应当驳回起诉。对于有精神障碍的限制行为能力人提起的离婚诉讼则应当根据具体情况视其有无提起离婚诉讼的意思能力决定诉讼的合法性。    其次，在以无行为能力人为被告提起的离婚诉讼中，人民法院可以为其在有监护资格的人中指定代理人代为进行离婚诉讼。从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五十七条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第六十七条对诉讼代理的

5、规定来看，指定代理人应在法定代理人即监护人的范围内予以指定，因无行为能力人离婚诉讼的特殊性，无行为能力人的配偶虽为第一顺序的监护人，但因其与被监护人处于相互对立的诉讼地位，客观上不能代理其进行诉讼。根据《民诉意见》第六十七条的规定，从保护无行为能力人合法权益的角度出发，在其他有监护资格的人中指定代理人为其代理进行诉讼符合法律规定。这种为无行为能力的被告指定代理人的做法与前述以无行为能力人为原告代理其提起离婚诉讼的做法有本质的不同。前者指定代理人在诉讼中所为的行为是为了维护无行为能力人的婚姻及财产等合法权益，是否解除婚姻关系，根据《民诉意见》第一百五十七条之规定，应当由

6、人民法院依法裁判，指定代理人并无代理其为离婚与否的意思表示的权利，故并未侵犯被代理人的婚姻自主权。    最后，应当指出的是，在以无行为能力人为被告的离婚诉讼中，法院为其指定的是诉讼代理人，而非监护人。因为根据《民法通则》第十七条及《意见》第14条的规定可以看出，担任监护人有顺序的限制。在无行为能力人尚未解除婚姻关系之前，以其配偶为监护人，根据《意见》第1６条的规定，指定监护人应以其他有监护资格的人对监护人担任有争议为前提。在以无行为能力人为被告的诉讼中，仅是监护人不能行使对被监护人的法定代理权，为保护无行为能力人的合法权益，为其指定代理人代理进行诉讼，而并非是对监护

7、人的指定。    ３、父母离婚后，子女由（外）祖父母抚养，未经特别程序变更监护关系，可否直接由（外）祖父母做代理人向父母所要抚养费？    根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、三十六条之规定，父母对子女的抚养义务不因离婚而解除，父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。未成年人诉讼本应由法定代理人代为进行。但因追索抚养费的诉讼，系以父母为被告，被代理人与法定代理人处于对立的诉讼地位，为保护未成年人的合法权益，根据《民诉意见》第六十七、六十八条规定之精神，可由人民法院指定其他有监护资格的人为其诉讼代理人代为代理诉讼