基于民商事审判实践的现实思考

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1、基于民商事审判实践的现实思考　　罗亚苍　　不动产登记既是一个技术问题，也是一个政策考虑，更是一个法律命题。不动产登记既是物权变动的前提(初始登记、前手登记)亦是变动的结果(变更登记、消灭登记);既有实体上的确权意义，又有程序法上的证据意义;蕴含在涉不动产登记类案件背后的法理是公权与私权的相互作用，司法权与行政权的碰撞与沟通。　　一、不动产登记的现实多面相：权利变动的前提或结果　　【案例1】甲系房产开发商，甲将房屋预售给乙，双方签订了商品房预售合同并备案，乙交付购房款。后遇房价上涨，甲又将房屋出售给丙，并办理房屋登记，乙方起诉至法院要求甲交付房屋并要求其承担违约责任。登记行为是否有效?

2、乙方的权益应如何维护?　　【案例2】甲与乙原系夫妻，1993年离婚后仍共同生活。房屋系单位福利房，离婚时甲乙未能获得全部产权。婚后甲乙获得房屋产权，房产登记在两人名下。后甲瞒着乙以市场合理价格将房屋出售给丙并一直由丙居住，时至2009年，房屋未过户至丙名下。乙方于2009年知道售房事实后，与甲协商将房屋赠与其子丁并过户至丁名下。丙起诉至法院要求履行合同交付房屋，不久丁起诉至法院要求排除妨碍。两个案件应如何处理?　　【案例3】甲系某国有企业，乙系某房产开发商，甲乙协议以甲方出地、乙方出资的方式合作开发商品房，房屋归甲方所有。房屋没有办理整体过户手续。后甲宣布破产，企业所属房地整体拍卖给

3、丙。丙起诉甲清算组要求确认房屋产权并要求后者协助办理房屋过户手续。纠纷发生时乙被工商登记部门注销，乙原法定代表人对房产权属没异议。甲与丙在法院主持下达成调解协议。丙以法院调解书向房产管理部门申请过户，房产管理部门以房产未登记在甲名义为由不予办理相关手续。房管部门的理由能否成立?　　【案例4】甲乙系兄妹，均系农村户口，10多年前，甲以其妹乙名义获得宅基地建房指标，后超过规划面积独资建房一栋。十余年来一直未将房屋过户至甲名下。2009年遇政府拆迁，乙方配合与政府签订房屋拆迁补偿协议并签收房屋拆迁补偿款。甲为感谢乙借予建房指标，给予乙近万元作为感谢费。乙因甲以其名义建房获得政府安置房指标一

4、个。后乙不满足感谢费数额以不当得利为由起诉至法院要求分割拆迁补偿款。房屋权利人为谁?乙的诉讼请求能否成立?　　二、不动产登记的多维意义考：实体法和程序法的考量　　1、从静态意义上来说，不动产登记是物权意义上的财产归属的象征。《物权法》第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”不动产在民事生活领域中对普通家庭具有十分重要的意义，国家基于社会现实情况的考虑，必须对该项财产慎重保护，通过法律的强制性规定赋予该类财产具有公示性的权利外观，从而具有“对世性”。　　2、从动态意义上来看，不动产登记是债权意义上的财产流转的保障。我

5、国物权法规定了对公权力行为及事实行为取得的不动产进行处分必须进行初始登记。《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”按照该条规定结合物权法的立法原意以及房管部门的现行实际做法，不难得出不动产权属变动时转让人必须是有效登记的前手权利人的结论，然而这与目前司法实践中存在的不少的前手权利人未经登记而进行不动产转让的现实存在冲突。　　3、从诉讼上意义来讲，不动产登记在证据上具有先定效力，除非有足够证据推翻。在中国的法律制度编排中，不动产权利的取得与登记是同步的，不动产物权的排他效力来源于

6、其登记的公示性。诉讼中依登记生效的物权优先于合同债权，除非有足够的证据证明登记的原因行为存在法律上的足以导致登记无效的情形。　　三、不动产登记的法律性质辨：法律行为与行政行为的界定　　登记是国家登记机关对民事主体设定、变更、移转、处分或消灭不动产物权和特殊动产物权的事实进行记载、审查，并由法律赋予其法律效力的行为。　　[1]关于不动产登记是否构成法律行为，有肯定说和否定说。持肯定说者认为，登记中有意思表示，即登记当事人的申请、机登记机关的同意均属意思表示，所以登记同样是一种法律行为。[2]持否定说者认为，登记申请为纯粹性程序性表示，并非法律行为。[3]另外关于不动产登记行为是私法行为

7、还是行政行为，认识不一。私法说认为，是私法行为。[4]行政行为说认为，有的认为是行政行为。[5]有的认为是国家证明行为，而不是批准行为。[6]关于登记及登记行为性质，还有学者认为，就不动产登记本身而言，在采取债权形式主义立法模式的我国，根本不可能是一种法律行为或法律行为的一个组成部分。至于登记行为的性质，则有多重性，就登记机关及登记宗旨而言，其为一种行政行为，但不是一种行政许可行为(行政审批行为)，也不是一般行政管理行为，而是一种民事司法行政行为。就登记效