对《合同法》第402条的再解读(上)new

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1、对《合同法》第402条的再解读（上）　　关键词:第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权　　内容提要:从实体法角度来看，《合同法》第402条在法律适用上的漏洞，应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次，在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍，应通过对仲裁规则的修改，达到解决这一问题的目的。　　一、问题的提出　　《合同法》第402条规定:“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中，该条的适用存在诸多问题。试举一例言之[1]:　　2002年10月

2、，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲），受理了新加坡MT公司（以下简称第三人）与被申请人中国B公司（以下简称受托人）和中国A公司（以下简称委托人）之间的设备买卖合同争议案。本案中，受托人以自己名义，与第三人订立合同，并且订有仲裁条款。发生合同争议后，第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁，声称，其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系，因此依第402条，委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后，认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款，并向贸仲提出管辖权异议。　　贸仲在审阅后，查明:第一，A公司和B公司之间存在委托代理关系

3、。第二，第三人在与受托人订立合同时，知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此，贸仲认为，本案的情形已构成第402条所述的情形，该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人，因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。　　贸仲认定本案应适用第402条，该合同直接约束委托人和受托人，合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理，似有如下几点不妥:第一，贸仲的如是处理，有违“先审后裁”的原则。因为，贸仲在处理管辖权争议阶段，就已适用第402条之规定，不仅认定仲裁条款的双方当事人，并进而确定合同的当事人，即申请人和A公司之间的实体权利义务关系，这是对仲裁程序的违反。另外，在本案中

4、，对A公司提出的管辖权异议，是由贸仲这一仲裁机构处理，然而实体问题却是由仲裁庭审理，在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。　　第二，本案所涉仲裁条款（受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款），仅仅只是第402条所言之合同（受托人以自己名义与第三人订立的合同）中，与其他条款相同的一部分?还是独立于合同而存在的另一项协议?对此，若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分（贸仲就是如此处理的），则适用第402条的结果是，该合同直接约束委托人和受托人，并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此，在受理仲裁申请或处理管辖权异议时，一并处理了程序问题和实体问题，这又返回到前述第

5、一个问题，有违“先审后裁”的原则;但是，若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议，则适用第402条的结果则是，该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402条的规定，而直接约束委托人和第三人?　　于此，本文将分别从实体法及程序法的角度，探讨以上列案型为代表的，仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义，除与第三人订立合同之外，尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法，那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人?此一问题及其解答，关涉的是规范法律关系[2].然而，在实务中，应如何经由事实法律关系，而达致该规范法律关系?这是本文拟将解决的两个问题

6、。　　二、对《合同法》第402条的实体法解读　　1.第402条:间接代理制度的除外情形　　在大陆法系，代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系，代理是一种契约关系，它更关注代理人和被代理人之间的“内部关系”。英美法上的代理，是以代理人公开被代理人的程度为标准，区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。[3]所以，两大法系的代理制度并非一事，差异明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类，然而详究之，“字词”之相近，隐含着“文义”之巨大差异。因而，对《合同法》第402条的规范意义的探讨，应立足于我国民事立法的传统，以大陆法系之“法言法语”予以解释。　

7、　我国原有的民商立法及民法学说上，仅承认所谓的直接代理制度，并不认同间接代理。但在外贸经营活动中，却长期存在外贸代理制度。在该项制度中，作为代理人的外贸出口公司，得以自己的名义，而非被代理人的名义进行代理行为，与直接代理明显不同。《合同法》以这种类型的外贸代理为实践基础，又借鉴了《国际货物销售公约》中的相关规定，正式承认了间接代理制度，[4]具体体现在《合同法》第402条及第403条。自《合同法》颁行后，我国的间接代理制度分为如下两种类型:一是《合同法》第402条和第403条规定的间接代理制度，二是第22章规定的行纪合同。严格地说，行纪合