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《对《合同法》第402条的再解读》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对《合同法》第402条的再解读徐涤宇中南财经政法大学教授,胡东海 关键词:第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权 内容提要:从实体法角度来看,《合同法》第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。 一、问题的提出 《合同法》第402条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三
2、人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中,该条的适用存在诸多问题。试举一例言之[1]:文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 2002年10月,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲),受理了新加坡MT公司(以下简称第三人)与被申请人中国B公司(以下简称受托人)和中国A公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中,受托人以自己名义,与第三人订立合同,并且订有仲裁条款。发生合同争议后,第三人根据其与受托人签订的设备买卖合
3、同中的仲裁条款提请仲裁,声称,其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系,因此依第402条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后,认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。 贸仲在审阅后,查明:第一,A公司和B公司之间存在委托代理关系。第二,第三人在与受托人订立合同时,知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此,贸仲认为,本案的情形已构成第402条所述的情形,该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人,因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。 贸仲认定本案应适用第402条
4、,该合同直接约束委托人和受托人,合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理,似有如下几点不妥:第一,贸仲的如是处理,有违“先审后裁”的原则。因为,贸仲在处理管辖权争议阶段,就已适用第402条之规定,不仅认定仲裁条款的双方当事人,并进而确定合同的当事人,即申请人和A公司之间的实体权利义务关系,这是对仲裁程序的违反。另外,在本案中,对A公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处理,然而实体问题却是由仲裁庭审理,在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专
5、业解决您的法律问题 第二,本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款),仅仅只是第402条所言之合同(受托人以自己名义与第三人订立的合同)中,与其他条款相同的一部分?还是独立于合同而存在的另一项协议?对此,若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分(贸仲就是如此处理的),则适用第402条的结果是,该合同直接约束委托人和受托人,并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此,在受理仲裁申请或处理管辖权异议时,一并处理了程序问题和实体问题,这又返回到前述第一个问题,有违“先审后裁”的原则;但是,若认定仲裁
6、条款是有别于合同的另一项协议,则适用第402条的结果则是,该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402条的规定,而直接约束委托人和第三人? 于此,本文将分别从实体法及程序法的角度,探讨以上列案型为代表的,仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义,除与第三人订立合同之外,尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法,那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人?此一问题及其解答,关涉的是规范法律关系[2]。然而,在实务中,应如何经由事实法律关系,而达致该规范法律关系?这是本文拟将解决的
7、两个问题。 二、对《合同法》第402条的实体法解读文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 1.第402条:间接代理制度的除外情形 在大陆法系,代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系,代理是一种契约关系,它更关注代理人和被代理人之间的“内部关系”。英美法上的代理,是以代理人公开被代理人的程度为标准,区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。[3]所以,两大法系的代理制度并非一事,差异明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类,然而详究之,“字词”之相近,隐
8、含着“文义”之巨大差异。因而,对《合同法》第402条的规范意义的探讨,应立足于我国民事立法的传统,以大陆法系之“法言法语”予以解释。 我国原有的民商立法及民法学说上,仅承认所谓的直接代理制度,并不认同间接代理。但在外贸经营活动中,却长期存在外贸代理制度。在该项制度中,作为代理人的外贸出口公司,得以自己的名义,而非被代理人的名义进行代理行为,与直接代理明显不同。《合同法》
