再评《合同法》new

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1、再评《合同法》[摘　要]1999年3月15日诞生的《合同法》，在选择继承以《经济合同法》为始的三部合同法制度的基础上，大胆借鉴英美及国际上关于合同立法的先进制度，更加适应了时代发展的新要求，但其中仍有未尽人意之处。本文就有关要约制度等作了探讨。　　[关键词]合同法要约制度归责原则　　《合同法》的颁布，结束了我国自20世纪80年代开始的由《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》三分天下的割据局面。《合同法》以法典的形式对合同的基本制度作了全面规定，增强了合同法的适应性与适用性，为司法人员更好地处理合同纠纷提供了基本的指导思想和准则，也为我国制定民法典打下了坚

2、实的基础。　　《合同法》根据现实经济生活中新的发展要求以及对英美和国际上立法中优秀成果的借鉴，对电子合同、要约与承诺、代位权、撤销权、缔约过失及预期违约等制度作了原则性规定;并适应契约责任领域的大势所趋，实现了由过错责任到严格责任的转变。但是，笔者认为《合同法》在一些制度设置及对西方立法经验的拿来的过程中，仍存在诸多问题，值得进一步商榷。　　一、有关要约制度7　　要成就一个合同，通常需要通过当事人之间的要约与承诺来实现。有关要约与承诺的问题一直是合同法理论界着力研究的内容;其研究成果最终反映在《合同法》第14～31条之中。要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据这个

3、定义不难看出，一个适法的要约必须是特定人以缔结合同为目的而向相对方所作的一个内容明确且具有约束力的意思表示。我国合同法对于要约的生效采用了大陆法系的到达主义。它不同于英美法上惯常使用的发信主义(即要约一旦发出，无论是否到达受要约人，要约即时生效)。笔者认为以要约到达受要约方时作为生效标准，给予要约人在要约发出到生效期间选择是否撤回要约的决定机会，更能保证要约人不致承受因为要约发出时欠考虑或者要约赖以发出的客观条件在其发出后发生重大改变而导致的不公正，同时也可以避免因要约无法适用撤回而带来要约撤销的大量存在及合同成立生效后履行的不稳定。因此要约生效采用到达主义更能体现

4、《合同法》效率与公正的价值取向。　　针对要约与要约邀请的区分，《合同法》第15条采用概括式和列举式两种方式对要约邀请加以界定。其中面向不特定相对人的商业广告当然地被排除在要约之外。但是对于同样以广告形式出现，同样针对不特定人的悬赏广告却未作任何规定。这应是一个立法欠缺。悬赏广告是指广告人以广告的形式声明，对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示。在英美法上，悬赏广告为一种要约。当悬赏广告发出后，只有在行为人知悉广告的内容而为特定行为的情况下，才构成一个完整的合同。如果行为人不知有广告的存在而为特定的行为，则因双方缺乏约因而不成立合同。而大

5、陆法系通常将悬赏广告作为一种单方行为来看待，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意表示即产生法律效力，对完成特定行为的人都负有给予酬报的义务。7　　大陆法系予于存在无因管理人可以向受益人索取为无因管理而支付的合理管理费用的制度，所以学者们对于悬赏广告只悬不赏会损害公平的种种顾虑，[1](P154)实有杞人之嫌。笔者认为结合我国民法的实际情况将悬赏广告认定为一种要约较为妥当。我国合同法采用要约到达生效主义，悬赏人发出要约后存在两种情况：若行为人因广告而行动，则要约到达受要约人并生效，受要约人以从事指定行为作出承诺，合同有效成立。当承诺人完成任务以后，悬赏人即应当

6、付出代价;若行为人不知广告内容而自行完成特定行为，则要约因为未到达而不生效，行为人此时之行为只能以无因管理来看待，其获得相应的管理费用成为维护公平的必然。采用这种方式不仅能真正达到社会公正，而且也与我国民法中无因管理制度相契合，同时也避免了行为人产生一定要等待悬赏以后方才为特定行为的道德风险，不至于导致有些人站在河边因为没有报酬而见死不救的悲剧重演。　　二、有关合同法的原则　　法律原则，是一部法律的精髓之所在。它在很大程度上影响到一部法律在制度体系上的设置，并且也从最本质的层面揭示了立法者的价值取向。《合同法》有哪些基本原则，在学术界存在着不同的观点。有的认为包括了

7、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及合法和公序良俗原则;[2](P21)有的认为有合同自由原则、诚信原则和鼓励交易原则;[1](P98)还有的则认为合同法的原则是社会经济生活决定的，我国合同法的原则主要是合同自由原则。[3](P522)曾有一位学者说过：今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想。笔者认为在当今合同立法领域社会责任抬头的趋势下，在合同绝对自由转向现代合同自由受到限制的背景里，合同法的基本原则应该包括了诚信原则和自由原则两个方