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《犯罪论中的客观主义与主观主义之反思》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、山东社会科学ShandongSocialScience2004年第10期(总第110期)No.10,2004(SerialNo.110)收稿日期:2004-02-20作者简介:张峰,山东大学法学院2002级法律硕士生。犯罪论中的客观主义与主观主义之反思张 峰(山东大学法学院,山东济南 250100)[摘要] 近代刑法旧派与新派在犯罪本质方面因其重点不同,因此在刑事责任的认定上,存在客观主义与主观主义之争。但客观主义绝不等同于“客观归罪”、主观主义亦非“主观归罪”,两者在认定犯罪方面实际上都是主客观相统一的,理论之争实在大可不必。[关键词] 客观主义; 客观归罪; 主观主
2、义; 主观归罪; 主客观相统一[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1003—4145[2004]10—0081—03 刑法理论上产生过许多学派,但基本的学派是旧派与新派,也称为刑事古典学派与刑事实证学派。旧派与新派在许多问题上有不同的观点,表现在犯罪论中就是客观主义与主观主义之争[1],学者对此展开了长期的讨论,各种观点并存。我们的时代是一个反思的时代,崇尚思辩应该成为这个时代的特征。[2]由此,笔者提出自己一点不成熟的看法,以期对客观主义与主观主义之争引起理性的思考。一、客观主义与主观主义刑事责任的认定标准与刑罚的目的有着密切的关系。大部分旧派学者
3、坚持报应说,主张报应的基础在于客观实害的大小,因此采客观主义;而新派则坚持特殊的预防说,主张刑罚的目的在于预防犯人的再犯,所以以犯人的恶性大小定刑事责任之轻重,故非主观主义莫属,主观主义与客观主义之争由此开始。客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害;或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为。即以犯罪的外部行为作对象,因为犯罪是对社会有现实危险的行为。如果没有客观的行为,就没有犯罪;如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据,就混淆了法律与道德的区别。[3]客观主义重视的是行为,因此也称为行为主义或犯罪实在说。主观主义则认为刑事责任的基础在于
4、犯罪人的主观性格;或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是犯罪行为人的反社会的性格。主观主义重视的是行为人,所以又称为行为人主义,也称犯罪人主义。主观主义认为行为具有征表犯罪人危险性格的意义,所以被称为征表主义。[4]我国学者在论及客观主义与主观主义之争时指出:主观,指主观标准,以此作为惟一评价标准的就是主观主义。客观,指客观标准,以此作为惟一评价标准的就是客观主义。[5]这一观点在理论界已成为通说:即客观主义就是客观归罪;主观主义就是主观归罪。二、客观主义与客观归罪较早论及客观主义的旧派学者是贝卡利亚,他在《论犯罪与刑罚》中指出:什麽是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪
5、对社会的危害。但是客观主义绝非“客观归罪”。我国学者认为从本质上讲,封建刑法中的“客观归罪”也好,旧派的“以行为为中心的形式主义法学”也罢,其要害不在于他们强调行为的极端重要性,而在于忽视或否定了行为主体的主观心态,以及主客观的有机统一。[6]表面上看,似乎客观主义与“客观归罪”没有什麽不同,但实质上果真如此吗?笔者认为要想回答这个问题,首先有必要了解客观主义即旧派产生的背景,只有如此,才有可能全面了解客观主义的实质内涵。十七、十八世纪的欧洲社会,法律与宗教、道德没有分离,法官恣意裁断,导致刑罚处罚范围过于扩大。“是时之刑法机能在巩固国权一点,业已充分发挥,而于个人自由
6、之保障。则显然欠缺,于是又有十八世纪自由主义之兴起,强调罪刑法定之精神,认为国家对个人违反规范行为之实施处罚,惟以法律所规定者为限藉以消除擅断确保人权,由是刑法之客观面乃特受重视,而有所谓客观主义之论调。”[7]由此可以推知客观主义的出现是为了确保人权,避免法官的擅断。客观主义与罪刑法定主义相并联,并以意思自由为前提。客观主义从人性的理性假设出发,认为犯罪人在本质上是意志自由,基于这种意思自由而选择了犯罪行为,因而应当对其行为的后果承担刑事责任。虽然客观主义以行为为中心,但并非完全忽视行为人的主观要素,而且客观主义从犯罪人的意思自由方面加以道义的批判,本身就具有主观基础
7、,我国台湾学者也认为客观主义“对于幼年81的人,精神障碍人之行为,无犯意或无过失之行为,均非自由意思之行为,不认为成立犯罪。惟其所考虑之因素,只以行为者之行为所表现之范围以内者为限。”[8]而且客观主义在抨击封建社会“客观归罪”的同时,也肯定了故意、过失等主观因素在定罪量刑中的重要作用。关于这一点,大陆法系的犯罪论体系便是最好的证明。由旧派学者最先提出的,至今仍在大陆法系国家刑法理论中占通说地位的犯罪论体系是:构成要件符合性、违法性与有责性。这“三性”也就是犯罪成立条件;不管人们怎样理解构成要件,它始终只是成立犯罪的一个要件,而不等同于成
