契约中的主观主义与客观主义研究.doc

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1、契约中的主观主义与客观主义研究摘要：契约中的客观主义与主观主义始终贯彻契约法的发展史，在不同的历史阶段，两者的地位并不相同，它们更多的从属于政治、经济等的要求。两者不是相互排斥而是相互融合的关系。主要的民法典文本或契约法文本没有任何一个完全贯彻客观主义或主观主义。我国未来民法典也没有必要在两极之中选择一个，而是应当将两者结合起来。关键词：契约；主观主义；客观主义；民法典在说明这个问题之前，首先需要了解的是，“无论是‘古代法’或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无‘契约’概念的社会。这种概念在

2、最初出现时，显然是极原始的。”[1](P176)在合同法理论中，主观主义与客观主义的争论是焦点之一。在契约法上，其直接影响甚或决定合同立法的价值取向、法律理念与具体制度的设计以及制度设计在语言上和技术上的表达。在契约法上，契约的成立与契约的解释处于核心地位。在契约的成立与解释上，有两种表面上相矛盾的理论：一个是契约成立与解释的客观理论，一个是契约成立与解释的主观理论。两种理论无论是在英美法系还是在大陆法系得到了共同的研究。本文主要对这两个理论，进行梳理，进而从社会现实和司法实践为出发点，重新界定

3、和阐释两个理论之间的关系，分析两者的适用范围，进而为我国未来民法典的制定提供一些智识上的支持。一、契约中客观主义的历史考察契约中的客观理论（笔者将其与客观主义同等使用，下同）认为，合同或宣称的当事人的意图应当从他们的语词与行动来确认而不是他们为表达的意图。其典型的表达方式有：劳伦斯·弗里德曼（LawrenceFriedman）认为，该理论在19世纪末期和20世纪早期的学者发展的，也就是说这代表了法律理论的转型，该理论与合同法的基本的抽象性相适应。在这个时代，法律最关注减少商业风险和扩大交易可预测

4、性的效果难题。[2](P2)哈佛大学默顿·霍维茨教授（MortonHorwitz）认为，在19世纪上半期开始，法官拒绝对当事人主观和真实意图的寻求而只是以一个一般的普通人所理解的习惯上的意义为准。这个美国内战以后由主观向客观理论的转换本身是创造形式的、一般的能够提供法律安排一致性、确定性和可预测性的一般理论的一部分。[3](P35)格朗特·吉尔墨则认为，克里斯托夫·哥伦布·朗代尔(ChristopherColumbusLangdell)在1871年发明了合同的一般化观念，此种观念被奥利弗·温德尔

5、·霍姆斯（OliverWendellHolmes）英明地重新进行表达，然后被一个叫威廉斯顿的勤奋的代笔人所传播。14上述三个契约法大家的共同点是：他们都将19世纪晚期古典合同法规则的产生归因于对自由放任的市场经济的刺激的反映。不同点是吉尔墨认为古典合同法规则的产生要晚些，而且归功于哈佛法学院的三个精英。非常遗憾的是，这三个学术精英的学术观点都是值得商榷的，因为他们割断了契约法史的连续性。Fordham大学的JosephM.Perillo认为：“对客观理论的一个更精确的观点是，自古以来客观理论在普

6、通合同法中已经占主导地位了。”[4](P428)当然，他承认这个观点不是无懈可击的。至于其他具体的情况，JosephM.Perillo并没有提供充分的论证，笔者认为其结论基本上可资赞同，其论据既可以在罗马法中找到，也可以在早期普通合同法中寻得支持。在罗马法上，“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要；因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件。而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有

7、一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。”[1](P177)后来契约又出现了多种形式一定的变化。在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的简化了或者在某种条件下忽略了；最后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是社会交往活动和力量所依靠的。“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要素。”[1]

8、(P177)在生活的接触中，最普通和最重要的一种契约无疑是“诺成契约”。即使是这种发展趋势，我们依然要注意的是：“诺成契约“在数量上是极端有效的。[②]因此在总体上还不能改变客观理论的主导地位。在英国早期的违反承诺的损害赔偿之诉中，“违约诉讼…是以令状才能提起的民事诉讼……如果案件属于违约的诉讼，在没有盖印文件的情况下，原告的诉讼在任何普通法院都不能成立。”[5](P357)从这句话里，我们可以看出没有盖印的文件在普通法院是没有约束力的。甚至可以这样说，在19世纪以前，关于合同成立与解释的普通合