论程序性裁量权及其规制

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1、论程序性裁量权及其规制论程序性裁量权及其规制关键词:非正式性/程序性裁量权/可上诉性/复审标准内容提要:我国民事审判程序具有“非正式性”的显著特征，标志之一是一审法官拥有广泛而基本不受限制的程序性裁量权。裁量权具有多种司法功能，但也容易被滥用。民诉法及司法解释规定了大量“隐而不显”的程序裁量权，需要通过一定司法技术才能加以识别。为防止程序裁量权被滥用，必须建立有效的上诉审查制度。该项制度牵涉到诉讼效率、审级关系、审判信息、审理期限等因素，需要平衡彼此冲突的价值取向，应进行周密的设计。通过限制程序裁量权使用的任意

2、性，增强审判程序的正式化程度，进而提高审判的纠纷解决力。引言2007年民诉法修订的两大主题之一是对审判监督程序的修补，紧接着最高法院于2008年底出台了“关于适用‘民诉法’审判监督程序若干问题的解释”（以下简称“审监解释”），对新民诉法的相关规定作了进一步的澄清和明确。至此可以说一种以“规范但限制”（注：2007年民诉法修改的条文充分体现了“规范但限制”的立法意图，包括细化申请再审的事由，明确申请的期间和条件、受理申请的法院及审查程序等。“审监解释”则进一步澄清了易引起混淆的法律概念，比如再审事由中的“基本事实

3、”、“管辖错误”、“剥夺当事人辩论权利”等，相应地也限制了再审口径的扩大。）为主旨的“再审之诉”程序架构已基本成型。学术界就本次法律修改的积极意义，已经做了相当充分的讨论，但可以说迄今为止还没有人注意到这一变动对原有程序结构整体框架可能造成的影响。笔者认为，这一单方面的调整将打破由原民诉法设立的“非正式”审判程序（本文指一审程序）/“宽口径”审监程序之间的结构平衡。在审判程序“非正式性”未得到彻底改变的前提下，“窄口径”的审监程序恐怕很难“独善其身”。审判程序难以消解当事人的不满，甚至本身成为矛盾之源，审监程序

4、依然会遭受（诉讼内的）再审申请和（诉讼外的）申诉信访猛烈而持续的冲击。所谓审判程序的“非正式性”（informality），指的是有关审判的程序规范集合中明确的、可操作的正式规则所占比例不足，而留待法官裁量处理的事项过多且欠缺制约机制，导致程序操作在整体上缺乏确定性和稳定性。1991年民诉法规定的审判程序具有明显的“非正式性”，具体体现在两个方面：其一，一些理应由规则予以明晰化的步骤、样式、标准、后果等均付之阙如；其二，对大量牵涉当事人诉讼权利并直接或间接决定诉讼结果的程序性裁量事项缺乏滥用规范机制。最高法院以

5、民事、经济审判方式改革为契机，以制定司法解释的形式不断增强程序的规范性。这些解释有效地填补了民诉法的缺漏，推动民事审判模式由“调解型”向“审判型”（或“职权主义”向“当事人主义”）靠拢。这可谓司法改革“第二波”在司法程序层面的体现。从我国审判程序“非正式性”的两个表现来看，迄今为止的规范化努力均针对前者展开，以增加、完善正式规则为主要内容。在恢复法制建设的早期，通过大量制定正式规则贯彻“有法可依”，能够压缩法官自由裁量的制度空间，增加审判程序的规范性和透明度，从而提高当事人及一般公众对司法审判的信任感。但令人遗

6、憾的是，这些司法解释虽然显著提高了审判的规范化程度，却始终没有实质性地触及“非正式性”的另一个侧面，即程序裁量权的“自由”行使。如果不对法官行使裁量权施加必要的限制，就很难防止法官逾越规则的疆界进入恣意的领地，又返身“侵食”规则的实施。因此，在现阶段对审判程序加以“正式化”改造，恢复审判程序－审监程序之间的结构平衡，核心内容是以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性，防止裁量权的滥用。恰如有学者所言，相比于1950年代初的第一次司法改革、1990年代中的第二次司法改革，这应成为正在酝酿中的司法改革“第三波

7、”的基本目标。[1]然而，与行政（及行政诉讼）法学、刑诉法学不同，由于“司法裁量权”从未构成我国民事审判方式改革的中心议题，民诉法学界及民事审判实务界对它的概念、功能以及滥用的规制尚未展开充分的讨论，对我国审判程序中隐含的裁量事项也没有加以识别、整理和反思。一、司法裁量权的概念、类型与功能“司法裁量权”是一个很难定义且极易引起争议的概念。从最大公约数的意义上说，“裁量”（discretion）就是选择。[2]（P636－637）拥有裁量权意味着法官有自由选择的权力，并且几种选择项都是合法的。当法律规则没有直接指

8、示一个裁判结果，需要法官在多种处理结果中进行选择，就是行使司法裁量权。“选择”可以分为两种：一种是“非A即B”型，比如准许或不准许当事人撤诉、决定回避或不回避、接受或不接受当事人调查收集证据的申请，等等；一种是“A或B或C……”型，比如确定开庭日期，指定举证期限，等等。这是裁量权与按规则裁判的司法权之间最明显的区别。程序法规通常按“若A则B”的公式来表达，即明确指示法院在特定情形下应当