“刑不上大夫”与中国古代的等级特权法

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1、“刑不上大夫”与中国古代的等级特权法“刑不上大夫”与中国古代的等级特权法　　【摘要】中国古代自西周确立宗法等级制，开始推行“刑不上大夫”的同罪异罚的刑罚适用原则。这是儒家“礼治”思想在法律上的重要表现。从西汉的“上请”，到魏晋南北朝的“八议入律”、“官当”，再到隋唐及以后的“议、“请”、“减”、“赎”、“当”，“刑不上大夫”原则在法律中一步步得到强化，日益系统化和制度化，成为维护贵族官僚法律特权的重要工具。　　【关键词】“刑不上大夫”；宗法等级制；“礼治”；同罪异罚　　2013年7月25日，原中共中央政治局委员、重庆市委书记薄熙来涉嫌受贿、贪污

2、、滥用职权犯罪一案，由山东省济南市人民检察院向济南市中级人民法院提起公诉。对这一国内外十分关注的案件，当天众多媒体纷纷发表评论。《中国新闻网》发表郑言标题为《党纪国法面前没有特殊公民》的评论。评论指出，“中国是一个法治国家，法律面前人人平等。党内的任何同志，不论职位多高、权利多大，在党纪国法面前都是平等的，不讲特权，没有特殊党员，也没有特殊公民”。搜狐网论的标题为《公审薄熙来，刑也上大夫》。网论指出，“在现代社会，刑能否上‘士大夫’，是直接判断民主政治的一把重要标尺。不论涉及到谁，不论权力有多大、位置有多高，都一查到底，决不姑息”。众多媒体评论

3、的核心，均认为该案对打破我国自古以来就存在的“刑不上大夫”的等级特权原则，进一步确立“法律面前人人平等”的宪法原则，具有十分重要的标杆和示范作用。在这里，我们有必要对在我国存在了几千年的“刑不上大夫”的等级特权原则予以梳理，剖析其本质及存在的特殊的社会历史条件，以为我国建立社会主义法治国家提倡历史的借鉴。　　一、“刑不上大夫”的形成及其内涵　　“刑不上大夫”最早语出《礼记?曲礼上》。我国古代从西周开始实行宗法等级制度，推行“刑不上大夫”的刑罚适用原则。关于“刑不上大夫”的含义，东汉经学大师郑玄注为：“不与贤者犯法，其犯法则在八议，轻重不在刑书。

4、”[1]当代著名学者王文锦先生集解为“刑罚的执行不上达大夫”。[2]著名中国法律思想史专家张国华先生认为，所谓“刑不上大夫”，主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大劳动人民的，[3]道出了实行这一原则的实质。在中国古代，由于不同身份等级的人实行公开的同罪异罚原则，所以大夫以上的贵族即使违法犯罪，一般也可以享有司法特权。如《礼记?文王世子》规定：“公族其有死罪，则磬于甸人。”“公族无宫刑，不翦其类也。”《周礼?秋官?掌刑》规定：（贵族犯罪）“举而适甸师氏，以待刑杀。”《周礼?秋官?小司寇》规定：“凡王之同族，有罪不即市。”“有赐死而

5、无戮辱”。《周礼?秋官》还规定了“以八辟丽邦法，附刑罚”的“八辟之法”，即对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种特权人物等违法犯罪行为，不按普通的法律规定定罪量刑，而是根据他们的身份、地位、犯罪情节等临时议决，一般均可采取宽宥或赦免。这种同罪异罚制度，成为后世“八议”制度的渊源。在刑事诉讼上，贵族官僚也享有“凡命夫命妇不躬坐狱讼”的特权。可见“刑不上大夫”这一原则的实质就是实行一种公开不平等的等级特权法。西周开始所实行的“刑不上大夫”的等级特权原则被春秋时期儒家的创始人孔子所继承和发扬，成为儒家礼治思想的重要内容。　　二、“刑不上大夫”的历史演进

6、　　战国时期法家兴起，其代表人物商鞅、韩非等明确提出“法治”的思想，与儒家的“礼治”思想相对立，也第一次对儒家所主张的“刑不上大夫”原则提出挑战。实际上早在春秋时期，法家的先驱管仲就明确提出了“以法治国”的口号，反对各级贵族所享有的同罪异罚特权。法家代表人物商鞅在《赏刑》中进一步提出了“刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”和“君臣、上下、贵贱皆从法”的主张。法家的集大成者韩非也坚持“法不阿贵”、“刑过不避大夫”的原则。故西汉司马谈在《论六家要旨》中把法家思想概括为“严而少恩”，“不别亲疏，不殊贵贱，一断

7、于法”。　　秦始皇统一六国后，以法家的“法治”作为治国的基本思想。由于秦朝二世而亡，法家思想也因此宣告破产。到西汉武帝时，接受董仲舒的主张，“罢黜百家，独尊儒术”，儒家的“刑不上大夫”的等级特权思想又重新得到重视和提倡，表现在法律上就是“上请”制度的确立。　　所谓“上请”，是指在贵族官僚犯罪之后，一般司法机关无权审理，必须奏请皇帝裁断。皇帝可以根据犯罪者的具体情况（和皇室的亲疏关系、现任官职的大小以及功劳的大小）来决定如何减免其刑罚，是“尊尊”和“贵贵”原则在法律上的体现。汉高帝七年，“令郎中有罪耐以上，请之”，（《汉书?高祖本纪》）是汉朝实行

8、“上请”制度之始。汉代关于“上请”制度的记载很多，如《汉书?宣帝纪》记载，“吏六百石位大夫，有罪先请”。《汉书?平帝纪》记载，“公列侯嗣子有罪，耐以上